LE CONCEZIONI DI SCHMITT MORTATI E KELSEN LA COSTITUZIONE LE CONCEZIONI DI SCHMITT MORTATI E KELSEN

1 Concezioni della costituzione in senso materiale SCHMITT (decisione fondamentale) MORTATI (costituzione materiale) KELSEN (Norma fondamentale)

2 Il valore attribuito alla scrittura della costituzione è stato importante, ma nel novecento sono sorte teorie che, basandosi sulla concezione teorica di costituzione hanno variamente affermato che i veri principi ispiratori di una comunità statale non sono interamente scritti nel documento formale, ma vanno ricercati sulla base della individuazione di elementi concreti: concezione della costituzione in senso materiale

ELEMENTI COMUNI A TALI CONCEZIONI La costituzione intesa come documento scritto (costituzione formale) non è idonea a evidenziare i veri principi fondanti di una comunità politica organizzata a Stato Si va alla ricerca di tali principi fondanti che hanno sempre carattere giuridico e sono collocati in posizione superiore rispetto alla costituzione in senso formale

Schmitt Sopra la costituzione in senso formale (leggi costituzionali) vi è la decisione politica fondamentale del potere costituente sulla forma e la specie dell’unità politica del popolo (la vera costituzione) Alla base di tale decisione vi è l’aggregazione di un gruppo di persone attorno a principi fondanti condivisi che li contrappongono polemicamente a coloro che non li fanno propri (secondo la contrapposizione amico-nemico).

MORTATI Adesione al c.d.realismo politico:la società non è una somma di singoli ma è una realtà complessa a struttura diseguale, nella quale vi sono lotte e contrapposizioni tra forze sociali Sopra la costituzione in senso formale vi è un fatto normativo rappresentato dall’insieme delle forze sociali che risultano dominanti rispetto alle altre e si fanno portatrici di una particolare visione politica che impongono secondo una logica di sovraordinazione (costituzione materiale)

KELSEN La costituzione formale trova il suo fondamento non in fattori di ordine socio-politico aventi valore di fatto normativo, ma, in coerenza alla concezione dello Stato come insieme ordinato di norme gerarchicamente collocate, in una norma superiore presupposta (solo logicamente) chiamata grundnorm (norma fondamentale)

KELSEN GRUNDNORM: . « Se ora ci domandiamo perché la costituzione è valida, risaliamo via via ad una costituzione più antica, finché da ultimo arriviamo ad una costituzione che è storicamente la prima che venne dettata da un singolo usurpatore o da una qualche assemblea. La validità di questa prima costituzione è il presupposto ultimo, il postulato finale, dal quale dipende la validità di tutte le norme del nostro ordinamento giuridico».

KELSEN a questo punto, all’interno della costituzione formale, la parte che possiamo considerare come realmente a contenuto costituzionale è quella che regola la “creazione delle norme giuridiche generali”. La costituzione formale contiene quindi altre norme (ad es. sui diritti o sull’organizzazione ) che non sono materialmente costituzionali