1 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione (sent. N. 26725/07) 1. Il contratto di intermediazione mobiliare in genere.

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1 1 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione (sent. N. 26725/07) 1. Il contratto di intermediazione mobiliare in genere

2 2 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 1. Al “contratto quadro” può darsi il nome di “contratto di intermediazione mobiliare” e per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato (pag. 11) 2. Le successive operazioni compiute dall’interm. per conto del cliente, benché possano consistere anche in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto di intermediazione mobiliare (pag. 11)

3 3 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 3. Gli obblighi di comportamento posti dalla legge a carico dell’intermediario (tra i quali gli obblighi di informazione) sono finalizzati al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente 4. Tali obblighi di comportamento si situano sia nella fase precontrattuale, sia nella fase di esecuzione del contratto di intermediazione mobiliare 5. In particolare appartiene alla fase esecutiva il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, le implicazioni, i rischi delle singole operazioni di investimento e di disinvestimento, nonché di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni (pag. 12)

4 4 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 6. L’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente gli interessi, permane attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogniqualvolta la natura o l’entità della singola operazione lo richiede (pag. 13)

5 5 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 2. Osservazioni sui punti focali del contratto di intermediazione mobiliare individuati dalla cassazione

6 6 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Punto 1: il contratto di i.m. per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato L’ “accostamento” implica che ne ricorrono la struttura fondamentale e quindi la disciplina V. infra

7 7 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Punto 2: Le successive operazioni compiute dall’interm. per conto del cliente, benché possano consistere anche in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto di i. m. Conferma quanto già detto

8 8 diritto privato del mercato finanziario8 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Contratto di intermediazione mobiliare Scambio di informazioni cliente-intermediario (v. art. 21, lett. b, tuf) Decisione sulle caratteristiche dell’investimento Ordine di borsa/conclusione del contratto per l’acquisto di quote di fondi comuni ecc. § 1 L’accesso del risparmiatore al mercato finanziario

9 9 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Punto 3: Gli obblighi di comportamento posti dalla legge a carico dell’intermediario (tra i quali gli obblighi di informazione) sono finalizzati al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente Conferma quanto già detto …

10 10 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Art. 19 Par. 1, dir. 2004/39: “Gli Stati membri prescrivono che le imprese di investimento, quando prestano servizi di investimento e/o, se del caso, servizi accessori ai clienti, agiscano in modo onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei loro clienti e che esse rispettino in particolare i principi di cui ai paragrafi da 2 a 8”

11 11 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione In quale rapporto stanno tra loro le due regole? R.: il par. 1 contiene una specificazione della regola del par. 3 Da cosa si vede?

12 12 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione  Interpretazione logica: la dazione di informazioni funzionali alle decisioni di investimento del cliente è una forma di “servizio” agli interessi dello stesso  Interpretazione letterale: “Gli Stati membri prescrivono che le imprese di investimento … e che esse rispettino in particolare i principi di cui ai paragrafi da 2 a 8”.  Interpretazione sistematica: v. la disciplina dei “clienti professionali” (v. infra)

13 13 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Punti 4 e 5: Tali obblighi di comportamento si situano sia nella fase precontrattuale, sia nella fase di esecuzione del contratto di intermediazione mobiliare In particolare appartiene alla fase esecutiva il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, le implicazioni, i rischi delle singole operazioni di investimento e di disinvestimento, nonché di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni (pag. 12)

14 14 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Conferma quanto già detto …

15 15 diritto privato del mercato finanziario15 Rilevanza civilistica delle norme di tutela del risparmiatore Le regole per la prestazione dei servizi di investimento sono strutturate dal legislatore quali effetti del contratto di intermediazione mobiliare disposti dalla legge. Esse sono finalizzate a guidare gli investitori nei loro investimenti.

16 16 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Conclusione: apparente sostanziale consonanza tra le analisi svolte nelle precedenti lezioni sul diritto privato del mercato finanziario e le sezioni unite della corte di cassazione

17 17 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 3. I profili di dissenso dalla cassazione

18 18 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Punto 1: il contratto di i.m. per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato L’ “accostamento” implica che ne ricorrono la struttura fondamentale e quindi la disciplina

19 19 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Vediamo alcuni aspetti caratterizzanti il mandato nella configurazione che ne da il codice civile per verificare se corrisponde con le osservazioni formulate a proposito della legislazione di settore

20 20 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Artt. 1703 e 1711: gli interessi del mandante che il mandatario deve perseguire (curare) e gli atti necessari per perseguire detti interessi e che il mandatario deve compiere, sono individuati insindacabilmente dal mandante Il mandante è quindi postulato in grado dominare il mercato ed il mandatario non è altro che un suo ausiliario che deve attenersi alle sue istruzioni

21 21 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Sennonché la posizione del risparmiatore non è quella del dominus del contratto di mandato

22 22 diritto privato del mercato finanziario22 Rilevanza civilistica delle norme di tutela del risparmiatore Asimmetria informativa tra emittenti e risparmiatori: “opportunismo” degli emittenti Valori connessi al risparmio Aspirazioni di vita futura del risparmiatore: si risparmia per consumare in futuro la crescita economica grazie agli investimenti connessi al risparmio consente di “fornire ai cittadini … cibo migliore e case più grandi, maggiori risorse per l’assistenza medica e il controllo dell’inquinamento, istruzione universale per i bambini e pensioni statali per gli anziani” (Samuelson, 556) Art. 2 e 47 cost. Art. 153 tratt.UE Dir. 2004/39/CE

23 23 diritto privato del mercato finanziario23 Rilevanza civilistica delle norme di tutela del risparmiatore La “causa” (nel senso di “funzione economico-sociale”) del contratto di intermediazione mobiliare: per stabilire quale possa essere la “causa” del contratto in esame occorre rammentare quale è la funzione degli intermediari finanziari nel mercato mobiliare; perché essi sono chiamati ad operare necessariamente nel mercato mobiliare.

24 24 diritto privato del mercato finanziario24 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore Intermediari finanziari che svolgono attività ex comma 5 A “limitare il rischio” dei risparmiatori intervengono, allora, le banche (gli intermediari finanziari) con i “servizi di investimento”

25 25 diritto privato del mercato finanziario25 Rilevanza civilistica delle norme di tutela del risparmiatore “l’intervento, cui l’intermediario finanziario è tenuto a seguito del contratto di intermediazione mobiliare, è preordinato all’abbattimento dei costi di agenzia, del rischio sistemico, delle asimmetrie informative che altrimenti graverebbero sui risparmiatori con intensità tali da inaridirne gli incentivi al risparmio” ( “il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche”, 89)

26 26 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Il risparmiatore esprime le sue aspirazioni e la sua propensione al rischio, ma le sue dichiarazioni sono valutate criticamente dall’intermediario Quale è il riscontro normativo di questa affermazione ?

27 27 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione “Gli Stati membri si assicurano che … le imprese di investimento chiedano al cliente o potenziale cliente di fornire informazioni in merito alle sue conoscenze e esperienze in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio proposto o chiesto, al fine di determinare se il servizio o il prodotto in questione è adatto al cliente” (art. 19, par. 5, dir. 2004/39/CE).

28 28 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione “Qualora l'impresa di investimento ritenga, sulla base delle informazioni ottenute a norma del comma precedente, che il prodotto o il servizio non sia adatto al cliente o potenziale cliente, avverte quest'ultimo di tale situazione. Quest'avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato”.

29 29 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione 5. Quando l’impresa di investimento che fornisce un servizio di investimento di consulenza in materia di investimenti o gestione del portafoglio non ottiene le informazioni di cui all’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE, l’impresa non raccomanda i servizi di investimento o gli strumenti finanziari al cliente o potenziale cliente (art. 35, dir. 2006/73/CE).

30 30 Il contratto di intermediazione mobiliare secondo la cassazione Queste norme assolutamente non sussistono nel contratto di mandato