Direzione e coordinamento di società

Presentazione sul tema: "Direzione e coordinamento di società"— Transcript della presentazione:

1 Direzione e coordinamento di società
2017/10/9 Direzione e coordinamento di società (Como, 9 febbraio 2016, Prof.ssa Elisabetta Codazzi)

2 2017/10/9 Principi di legge delega (n. 366/2001) in materia di gruppi di società: Il legislatore in sede di legge delega si è proposto di “prevedere una disciplina del gruppo secondo trasparenza e tale da assicurare che l'attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l'interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime” (art. 10, lett. a)). La normativa si propone di affermare la tendenziale liceità del fenomeno «gruppo», che viene riconosciuto dalla legge come «fatto» (cfr. Relazione illustrativa) cui sono ricollegati determinati effetti giuridici, sul piano sanzionatorio nonché della fisiologia dei rapporti .

3 Le disposizioni di cui al capo IX del codice civile:
2017/10/9 Le disposizioni di cui al capo IX del codice civile: art (Responsabilità) art bis (Pubblicità) art ter (Motivazione delle decisioni) art quater (Diritto di recesso) art quinquies (Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento) art sexies (Presunzioni) art septies (Coordinamento fra società)

4 2017/10/9 In generale sulla disciplina: - I presupposti applicativi della disciplina sono di tipo soggettivo («società ed enti») ed oggettivo (la direzione e coordinamento nella misura in cui si presenta in termini di «attività»). - Gli artt ss. in realtà non si riferiscono al gruppo, ma alla direzione e coordinamento su una o più società: il gruppo può essere pertanto solo una delle possibili manifestazioni di tale attività. - L'“interesse di gruppo” viene menzionato solo dalla legge delega, rappresentando un criterio ermeneutico alla luce del quale interpretare la stessa normativa.

5 La direzione e coordinamento: le fonti.
2017/10/9 L’art sexies contiene una presunzione relativa («Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell'articolo 2359»). Dato il carattere relativo della presunzione: la direzione e coordinamento può manifestarsi in presenza del controllo di cui all’art c.c. o dell’obbligo per la società o l’ente di redigere il bilancio consolidato di gruppo; si possono avere casi di direzione e coordinamento senza controllo o casi di controllo senza direzione e coordinamento.

6 L'attività di direzione e coordinamento:
2017/10/9 L'attività di direzione e coordinamento: La direzione e coordinamento è un fenomeno di fatto, indica l’esercizio effettivo ed attuale di un potere che si esprime essenzialmente sul piano gestorio per il tramite delle direttive che, in vario modo, colui che dirige e coordina emana nei confronti dell’organo amministrativo della società diretta. Indici rivelatori della direzione e coordinamento possono essere, ad esempio, l’accentramento della tesoreria, la pianificazione in senso unitario della politica finanziaria e commerciale delle diverse società dirette, la presenza di prestiti e/o garanzie intragruppo, di interlocking directors, ecc. La direzione e coordinamento rileva ai sensi degli artt ss. in quanto «attività» (ovvero come insieme di atti di influenza, non isolati ma esercitati in via continuativa).

7 2017/10/9 (Trib. Pescara, 3/02/2009): La direzione ed il coordinamento di società rappresentano delle "endiadi" il cui tratto caratterizzante è rappresentato dalla direzione unitaria, intesa come esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, cioè sulle sue scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale; direzione e coordinamento, quindi, possono sussistere anche quando l'attività sia esercitata nei confronti di un'unica società (...)

8 Discusso se vi rientri o meno il controllo cd.congiunto
2017/10/9 N.B. La direzione e coordinamento si distingue dall'amministrazione di fatto: quest'ultima si traduce in un'ingerenza sistematica e continuativa di poteri di fatto che tipicamente spettano agli amministratori di cd. diritto, mentre la prima è un'attività (che non si esaurisce in singoli atti amministrativi) che si svolge sul piano più generale della politica e dell'organizzazione imprenditoriale. Discusso se vi rientri o meno il controllo cd.congiunto

9 Il caso del socio pubblico di società cd. in house.
2017/10/9 Secondo la giurisprudenza comunitaria, la particolare fattispecie della società cd. in house è configurabile “nel caso in cui l’ente (pubblico) eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa realizzi la parte più importante della proprià attività con l’ente o gli enti locali che la controllano”. Tali requisiti sono ora codificati dalle nuove direttive europee sugli appalti pubblici e sull’aggiudicazione dei contratti di concessione del 26 febbraio Il controllo cd. analogo corrisponde a “un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata”, che deve essere concreta, attuale e strutturale. Il controllo cd. analogo implica che il socio di controllo abbia poteri più ampi di qualsiasi altro socio e che l'organo amministrativo non abbia rilevanti poteri gestionali (cfr. anche giurisprudenza del Consiglio di Stato).

10 2017/10/9 Cfr. Cass. Sez. Un., 25 novembre 2013, n : “l’espressione “controllo” non alluderebbe all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull’assemblea della società e sugli altri organi sociali, ma corrisponderebbe ad “un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale”.

11 La direzione e coordinamento contrattuale o statutaria:
2017/10/9 La direzione e coordinamento contrattuale o statutaria: Ai sensi dell’art septies, c.c. «Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all'ente che, fuori dalle ipotesi di cui all'articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti». Non è ammesso nel nostro ordinamento (in quanto contrario all’ordine pubblico societario) il contratto cd. di «dominazione», in virtù del quale la società madre è legittimata ad agire in contrasto con l’interesse della società figlia, salvo l’indennizzo dei soci di minoranza. Si possono ammettere invece contratti di collegamento cd. paritetico o contratti di dominio in senso cd. «debole» (che cioè rispettano l’autonomia e l’interesse della società eterodiretta).

12 I soggetti: 2017/10/9 Sotto il profilo letterale gli artt s.s., nell’individuare i soggetti che esercitano direzione e coordinamento, fanno riferimento esclusivamente a «società» o a «enti». Ciò pone il dubbio della rilevanza di tale disciplina nei confronti della persona fisica, della cd. direzione e coordinamento congiunta (ovvero di più soggetti che esercitano in modo congiunto la direzione e coordinamento, es. tramite patto parasociale). Parte della dottrina e della giurisprudenza, valorizzando il dato sostanziale, ritiene che l'applicazione degli artt s.s. discenda dall’effettivo prodursi del fenomeno, invece che dalla qualità dei soggetti: ciò implica che anche la persona fisica o i titolari di un potere congiunto potranno essere soggetti a tale normativa in quanto esercitino la direzione e coordinamento.

13 Trib. Milano, 7/05/2014 (caso cd. Ligresti):
2017/10/9 Trib. Milano, 7/05/2014 (caso cd. Ligresti): E' configurabile, richiamando i principi generali (artt. 1218, 1223, 2043 c.c.), la diretta responsabilità delle persone fisiche esercenti attività di direzione e coordinamento verso la società eterodiretta per i danni provocati al suo patrimonio dall'esercizio illegittimo di tale attività, quando essa sia esercitata professionalmente, stabilmente e con adeguato impiego di mezzi. Se l'intento del legislatore era quello di evidenziare la responsabilità di tutti i soggetti al cui comportamento fosse riconducibile il danno (conclusione peraltro già attingibile applicando i principi generali), non si vede come espungere dal rilevante normativo l'ipotesi dell' eterodirezione congiunta. Una diversa soluzione sarebbe in contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24 Cost., posto che in presenza di un'identica fattispecie i soggetti pregiudicati dalla direzione e coordinamento non potrebbero avvalersi degli stessi strumenti (artt ss.) azionabili da coloro che siano stati danneggiati da società o enti.

14 Ente pubblico e direzione e coordinamento:
2017/10/9 Altro problema concerne la soggezione agli artt s.s. dell’ente pubblico. In senso contrario: l'ente pubblico agisce in vista di fini generali, incompatibili con la funzione di holding di chi dirige e coordina e con la sottesa funzione imprenditoriale; In quest'ultimo senso, l'art. 2497, comma 1, si riferisce all' “interesse imprenditoriale proprio o altrui”; interpretazione estensiva della norma di esonero per lo Stato: l’art. 19, comma 6, d.l. n. 78/2009, norma di interpretazione autentica con cui il legislatore ha chiarito che, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497, comma 1, c.c. “per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”.

15 2017/10/9 A favore: Anche l'ente pubblico può svolgere attraverso le società partecipate un'attività di impresa; esigenze di effettività della tutela dei soggetti pregiudicati dalla direzione e coordinamento dell'ente pubblico; la norma di esonero per lo Stato è un privilegio ingiustificato e non tollera ulteriori estensioni, come conferma l'evoluzione dell'ordinamento e in particolare la giurisprudenza in tema di cd. golden shares. La prima versione dello schema di T.U. sulle società partecipate assoggetta gli enti pubblici alla disciplina sulla direzione e coordinamento. Ai sensi dell’art. 12, comma 2, «Gli enti pubblici partecipanti, che esercitino attività di direzione e coordinamento sulle società partecipate, rispondono nei confronti dei soci di minoranza e dei creditori delle società partecipate, ai sensi dell’art del codice civile».

16 Responsabilità (art. 2497):
2017/10/9 «Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società». «Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette» (comma 1). «Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio» (comma 2). «Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento» (comma 3).  16

17 Soggetti responsabili:
2017/10/9 Soggetti responsabili: Comma 1) sono direttamente responsabili: “società o enti” (società di persone, di capitali e cooperative, associazioni, fondazioni) Persona fisica, direzione congiunta? Comma 2) risponde a titolo di concorso: chi ha comunque preso parte al fatto lesivo (es. amministratori, sindaci, consulenti della società diretta o della società che dirige); “nei limiti del vantaggio conseguito” chi ne ha consapevolmente tratto beneficio (es. società sorelle, socio di controllo, ecc.).

18 Presupposti dell'azione:
2017/10/9 violazione dei principi di “corretta gestione societaria ed imprenditoriale”: es. norme a tutela dell'interesse sociale, dell'integrità del capitale/ norme a tutela dell'efficienza, della logica di impresa, della concorrenza, ecc. agire “nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui”: formula descrittiva o criterio selettivo per individuare i destinatari (solo soggetti imprenditori) della norma? Legittimati attivi: azionisti che abbiano subito un danno (cd. “indiretto”) alla redditività e al valore della partecipazione creditori che abbiano subito un danno all'integrità del patrimonio non la società (se non con rimedi di diritto comune). Natura contrattuale (cfr. giur. merito) o extracontrattuale (cfr. Relaz. ill.)?

19 2017/10/9 Il comma 3 è una mera condizione di procedibilità dell'azione (cfr. Cass.,sez. I, 12/06/2015), non implica la necessità né di una preventiva escussione né di una messa in mora della società diretta (es. Trib. Milano, 17/06/2011; Trib. Palermo, 15/06/2011).

20 Esclusione di responsabilità:
2017/10/9 se il danno è mancante “alla luce del del risultato complessivo della direzione e coordinamento”; a seguito di operazioni dirette ad eliminare il danno. la compensazione può essere ex ante in astratto (tesi cd. “qualitativa”) o ex post in concreto (tesi cd. “quantitativa”). Cass., 24/08/2004, n : In tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali verso la società stessa, appartenente ad un gruppo societario, ha rilievo la considerazione dei cosiddetti vantaggi compensativi derivanti dall'operato dell'amministratore, riflettentisi sulla società in conseguenza della sua appartenenza al gruppo e idonei a neutralizzare, in tutto o in parte, il pregiudizio cagionato direttamente alla società amministrata; tuttavia non è sufficiente, al fine di escludere corrispondentemente la responsabilità, la mera ipotesi della sussistenza dei detti vantaggi, ma l'amministratore ha l'onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta.

21 Pubblicità (art. 2497-bis):
2017/10/9 Pubblicità (art bis): La società deve indicare la società o l'ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo. È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. Gli amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo ovvero l'iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi. La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e coordinamento. Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati.

22 Motivazione delle decisioni (art. 2497-ter):
2017/10/9 Motivazione delle decisioni (art ter): Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all'articolo 2428.

23 Diritto di recesso (art. 2497-quater):
2017/10/9 Diritto di recesso (art quater): Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere: a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento; b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio; c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto. Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in quella a responsabilità limitata.

24 Ai sensi dell'art. 2467 c.c., in materia di SRL:
2017/10/9 Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento (art quinquies): Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467. Ai sensi dell'art c.c., in materia di SRL: Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito (comma 1). Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (comma 2).