Scuola Superiore della Magistratura – Struttura Didattica Terrirotiale del Distretto della Corte di Appello di Torino Torino – 26 maggio 2015 Scuola Superiore della Magistratura – Struttura Didattica Terrirotiale del Distretto della Corte di Appello di Torino Ultime novità dal diritto di famiglia Torino – 26 maggio 2015 «La privatizzazione del diritto di famiglia e le più recenti novità sostanziali» Michele Sesta Ordinario dell’Università di Bologna – Avvocato in bologna 1

La privatizzazione del diritto di famiglia «Marriage isn’t really the important issue, children are» « From partners to parents » La Cassazione ha più volte riconosciuto il diritto di ciascun coniuge, a prescindere dalla volontà o da colpe dell'altro, di separarsi e divorziare, in attuazione di un diritto individuale di libertà riconducibile all'art. 2 Cost., anche in vista della formazione di una nuova famiglia 2

Le recenti novità sostanziali RAPPORTO ORIZZONTALE: - «Divorzio breve» (l. 6 maggio 2015, n. 55, in G.U. 11 maggio 2015); - Negoziazione assistita (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. con la l. n.162/2014) - Perdita del diritto all’assegno di divorzio a seguito dell’instaurazione di una famiglia di fatto (Cass. civ., 3 aprile 2015, n. 6855) RAPPORTO VERTICALE (l. n. 219/2012 e d. lgs. n. 154/2013): - Unicità dello stato di filiazione (art. 315 c.c.); - Tendenziale irrilevanza del vincolo matrimoniale dei genitori rispetto ai figli (artt bis ss. c.c.), se non per le modalità di formazione del titolo dello stato; - Esercizio congiunto della responsabilità genitoriale (artt. 316, 316- bis, 337- ter c.c.); - Sentenze Corte cost. sulla P.M.A: fecondazione eterologa (n. 162/14) e diagnosi preimpianto ( in pubblicazione) 3

Il «divorzio breve» L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 L’art. 1 modifica l’art. 3, n. 2), lett. b), l. n. 898/1970: «… per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale dodici mesi dall'avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e da sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale». 4

Il «divorzio breve» L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 Rimane sempre ineludibile un provvedimento definitivo di separazione sullo status Effetto acceleratore limitato per le separazioni giudiziali L’accelerazione può favorire accordi in sede di separazione in vista del divorzio 5

Il «divorzio breve» L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 Sovrapposizione dei procedimenti, ferma restando la definitività del provvedimento sullo status Sospensione ex art. 295 c.p.c.? Domanda di addebito e assegno di mantenimento? 6

Il «divorzio breve» L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 La disciplina transitoria (art. 3) prevede che le nuove disposizioni si applichino a tutti i processi di divorzio da instaurarsi, salvo il passaggio in giudicato della sentenza di separazione 7

Il «divorzio breve» L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 L’art. 2 inserisce un secondo comma all’art. 191 c.c.: «Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato. L'ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all'ufficiale dello stato civile ai fini dell'annotazione dello scioglimento della comunione». 8

La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.) L’inciso «purché omologato» vale quale condizione risolutiva connessa a un eventuale provvedimento collegiale di rigetto dell’omologazione : l’effetto estintivo si produce immediatamente, all’atto della sottoscrizione del verbale 9

La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.) Nelle separazioni avanti all’ ufficiale dello stato civile, l’effetto estintivo si ha con la sottoscrizione dell’accordo ed è risolutivamente condizionato alla mancata comparizione delle parti avanti al medesimo ufficiale per la conferma ex art. 12, co. 3, d.l. n. 132/2014 Nelle separazioni a seguito di negoziazione assistita, l’effetto estintivo è immediato, con la condizione risolutiva del diniego del nulla osta o dell’autorizzazione del procuratore della Repubblica ex art. 6, co. 2, d.l. n. 132/

La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.) Nel nuovo assetto, in caso di riconciliazione si determina una ricostituzione del regime di comunione legale La novella non tratta il problema della riconciliazione tra i coniugi in pendenza del procedimento di separazione : ai sensi dell’art. 154 c.c., essa comporta l’abbandono della domanda di separazione giudiziale e l’estinzione del giudizio. 11

Il regime transitorio L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 L’art. 3, dispone: «Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 si applicano ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, anche nei casi in cui il procedimento di separazione che ne costituisce il presupposto risulti ancora pendente alla medesima data». 12

Il regime transitorio L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015 L’art. 3, nella prima formulazione, si riferiva al solo art. 1 della novella: Infatti, parlando del «procedimento di separazione che ne costituisce il presupposto», l’ art. 3 dimostra di riferirsi ai soli procedimenti di divorzio ; ma ad essi non si applica il nuovo comma 2 dell’art. 191 c.c., introdotto dall’art. 2 e riferito ai procedimenti di separazione personale. Più correttamente, alla luce dei principi generali, deve ritenersi che le nuove regole sullo scioglimento della comunione si applichino alle autorizzazioni a vivere separati o alle sottoscrizioni dei verbali di separazione intervenute dopo l’entrata in vigore della novella. 13

Strumenti negoziali per addivenire alla separazione personale e al divorzio (artt. 6 e 12, d.l. n. 132/2014, conv. con l. n. 162/2014) Consentono ai coniugi di raggiungere, fuori dal processo e in forza di un atto di autonomia privata, la separazione personale, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio, ovvero la modifica delle condizioni di separazione e divorzio Negoziazione assistita da avvocati (art. 6) Accordo stipulato davanti al sindaco (art. 12) L’accordo produce gli effetti dei provvedimenti giudiziali che definirebbero le rispettive procedure contenziose ; esso costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, ed è idoneo a fondare richieste di garanzie patrimoniali ex artt. 156 c.c. e 8 l. div., oltreché di esecuzione diretta contro il terzo debitore ex art. 8, l. div. 14

Art. 6 d.l. n. 132/2014 «Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di divorzio» La rubrica si segnala per l’ uso del sostantivo divorzio che, sino ad ora, quanto meno con riguardo ai testi normativi di maggiore importanza, era stato surrogato dalle anodine locuzioni scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. 15

Negoziazione «informata» e consenso consapevole Gli avvocati (almeno uno per parte), dandone atto nell’accordo, tentano di conciliare le parti e le informano : della possibilità di esperire la mediazione familiare; dell’importanza per eventuali figli minori di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore; dei loro diritti inderogabili, specie di carattere patrimoniale (art. 156 c.c.; art. 5, l. div.); e degli obblighi genitoriali nei confronti dei figli (art. 337-bis e ss. c.c.) L’obbligo di informazione a carico degli avvocati è stato disciplinato con formula imprecisa e sommaria, ed è evidente che, a ben vedere, esso abbia contenuto assai più esteso e riguardi necessariamente tutti i profili legati ai diritti dei coniugi (art. 156 c.c.; art. 5, comma 6, l. div.) e dei figli (artt. 337 bis ss. c.c.). Non v’è dubbio che non solo con riguardo agli aspetti patrimoniali, ma anche allo status, si richieda piena consapevolezza dei diritti spettanti per legge agli sposi, e si responsabilizzino gli avvocati negoziatori rendendoli tenuti ad informare le parti, con la massima cura, dei diritti e degli obblighi che il diritto vivente contempla a loro favore o a loro carico. 16

Negoziazione assistita da avvocati L’accordo deve avere forma scritta e, se comporta trasferimenti di beni immobili o altri contratti o atti soggetti a trascrizione, la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale 17

Negoziazione assistita da avvocati In presenza di figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto deve essere trasmesso entro 10 giorni al procuratore della Repubblica, il quale valuta se risponde all’ interesse dei figli: in caso affermativo, lo approva, altrimenti, lo trasmette entro cinque giorni al presidente del tribunale, che fissa entro i successivi trenta giorni la comparizione delle parti e provvede senza ritardo Negli altri casi, l'accordo raggiunto deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica, il quale, se non ravvisa alcuna irregolarità, comunica agli avvocati il proprio nulla osta 18

Negoziazione assistita da avvocati L'avvocato di ciascuna parte, entro i dieci giorni successivi, deve trasmettere copia autenticata dell’accordo all' ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto L'ufficiale dello stato civile ne cura l’ annotazione nell’atto di nascita e nell’atto di matrimonio, nonché l’iscrizione nei registri informatici 19

I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative L’art. 5, comma 2, del D.L. n. 132/2014 fa espresso obbligo agli avvocati che assistono alla negoziazione di certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico; il che esclude che lo strumento delle negoziazione possa consentire di superare gli ordinari limiti dell’autonomia privata. Le disposizioni normative in ordine alla spettanza degli assegni di mantenimento e di divorzio, come applicati nel diritto vivente, sono, a questo punto, derogabili liberamente dai coniugi paciscenti? La necessaria assistenza di un avvocato e gli obblighi informativi a questo imposti confermano la necessità di garantire il rispetto degli interessi tutelati dagli artt. 156 c.c. e 5, co. 6, l. div.: conseguentemente, detti patti saranno impugnabili come qualsiasi contratto per contrarietà a norme imperative. L’istituto matrimoniale delineato dalla Costituzione e dalle leggi è tutelato da norme di ordine pubblico italiano (Cass. civ., Sez. un., n /2014) 20

I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative Quest’ultima opzione sembra senz’altro preferibile laddove si consideri che il legislatore chiarisce che “l’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono” la separazione consensuale ed il divorzio su domanda congiunta (art. 6, comma 3 e art. 12, comma 3). Gli accordi raggiunti attraverso la negoziazione hanno forza di legge fra le parti, in quanto soggetti alla regola stabilita dall’art c.c., oppure producono effetti rebus sic stantibus, similmente agli accordi conclusi in sede di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta, ai quali la Cassazione attribuisce natura contrattuale? Di regola, quindi, gli accordi saranno sempre modificabili in sede giudiziale, nei limiti di quanto previsto dall’art. 710 c.p.c. e dell’art. 9 l. div., oltre che mediante una successiva negoziazione. 21

I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative Si può oggi arrivare al divorzio, senza alcun intervento del giudice, contestualmente negoziando sui profili economici, anche mediante la previsione dell’una tantum: dunque se non proprio fare commercio si può negoziare riguardo allo status di coniuge. Quali limiti incontra l’autonomia privata in ordine alla possibilità di convenire la corresponsione degli assegni di mantenimento e di divorzio in unica soluzione, come sino ad ora previsto in relazione alla corresponsione del solo assegno divorzile dall’articolo 5, comma 8, l. div.? Espressa possibilità, introdotta dal D.L. n. 132/2014, di pattuire in ordine alle condizioni di separazione e divorzio, ovviamente nel rispetto delle norme inderogabili; ed è pacifico che non esista una norma inderogabile che vieti, in sede di separazione, un accordo relativo al mantenimento da corrispondersi con le modalità e con gli effetti di cui all’art. 5, comma 8, L. n. 898/

I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative I coniugi già all’atto di pattuire le condizioni della loro separazione potranno validamente non solo convenire in ordine all’assegno di mantenimento, ma altresì prevedere che esso venga liquidato in un’unica soluzione e che debba valere anche come ricomprendente il futuro assegno di divorzio, determinato e corrisposto, sin dal momento della separazione, anche sulla base dei criteri di cui all’art. 5, comma 8, L. n. 898/1970. L’accordo avrebbe gli stessi effetti preclusivi di cui all’art. 5, comma 8, salvo che, essendo il vincolo coniugale ancora in essere, il coniuge separato in stato di bisogno potrà conseguire un assegno di natura alimentare. In caso di riconciliazione, si verificherebbe una sorta di risoluzione dell’accordo per mutuo consenso, con conseguenti obblighi restitutori. Una consimile negoziazione, che disponga la corresponsione in sede di separazione di un prestazione una tantum da valersi con effetto preclusivo di ulteriori pretese in sede di divorzio, a ben vedere, non comporta alcuna rinuncia ad un futuro assegno, ma semplicemente ne attua la determinazione in via preventiva mediante uno strumento, appunto la negoziazione assistita, che per sua natura può essere utilizzato sia in sede di separazione che di divorzio. 23

I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative In relazione alla validità e all’efficacia dell’accordo di una tantum raggiunto in sede di negoziazione assistita, sia in sede di separazione che di divorzio, mancando il controllo giudiziale, che non può ritenersi surrogato dal nullaosta o dall’autorizzazione del pubblico ministero, deve ritenersi che sia possibile l’impugnativa dell’accordo facendone valere l’iniquità genetica, che costituisce violazione della norma inderogabile dell’art. 5, comma 8, L. n. 898/

Accordo stipulato davanti al sindaco Il sindaco, nella veste di ufficiale di stato civile, riceve da ciascuna delle parti personalmente, con l' assistenza facoltativa di un avvocato, la dichiarazione che vogliono separarsi o far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento o modificare le condizioni di separazione o divorzio nei termini tra loro concordati SOLO in assenza di figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti L’accordo non può contenere trasferimenti e/o pattuizioni di carattere patrimoniale ( sia i soli trasferimenti immobiliari, sia qualunque accordo di contenuto patrimoniale ) 25

Accordo stipulato davanti al sindaco Se i coniugi compaiono e confermano l’accordo, Si provvede all’ annotazione dell’accordo negli atti di nascita e di matrimonio nonché alla sua iscrizione nei registri informatici Salvo che in caso di accordo sulla modifica delle condizioni di separazione o divorzio, ricevuta la dichiarazione di accordo, il sindaco invita i coniugi a comparire non prima dei trenta giorni successivi davanti a sé La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo 26

Cass. civ., Sez. I, 3 aprile 2015, n «L'instaurazione da parte del coniuge divorziato di una nuova famiglia, ancorché di fatto, rescindendo ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale, fa venire definitivamente meno ogni presupposto per la riconoscibilità dell'assegno divorzile a carico dell'altro coniuge, sicché il relativo diritto non entra in stato di quiescenza, ma resta definitivamente escluso. Infatti, la formazione di una famiglia di fatto – costituzionalmente tutelata ai sensi dell'art. 2 Cost. come formazione sociale stabile e duratura in cui si svolge la personalità dell'individuo – è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l'assunzione piena del rischio di una cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale con l'altro coniuge, il quale non può che confidare nell'esonero definitivo da ogni obbligo». 27

L’unificazione dello stato di filiazione ART. 315 c.c. – STATO GIURIDICO DELLA FILIAIZONE «Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico» 28

L’unificazione dello stato di filiazione ART bis c.c. – DIRITTI E DOVERI DEL FIGLIO « Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa » 29

La responsabilità genitoriale ART. 316 c.c. – RESPONSABILITA’ GENITORIALE « Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio… » ART bis c.c. – CONCORSO NEL MANTENIMENTO « I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo…» ART ter, co. 3, c.c. – PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI «La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori…» La disciplina della responsabilità genitoriale è indifferente alla sussistenza di un vincolo coniugale e della convivenza tra i genitori 30