DIRITTO COMMERCIALE La disciplina della concorrenza Prof. Stefano Bonora (Università di Parma)

Principio di libera iniziativa economica Concorrenza Principio di libera iniziativa economica Art. 41 Costituzione della Repubblica L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Limiti al principio di libera iniziativa economica Diritto costituzionale di 2° grado (costituzione economica) Limitabile a fronte di diritti costituzionali di 1° grado (civili) o interessi generali (“utilità sociale”) - corretto gioco della concorrenza = forma di “utilità sociale”

Limiti alla concorrenza Limiti Legali Limiti convenzionali

Limiti “Legali” Art. 2595 c.c. (Limiti legali della concorrenza). La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge (e dalle norme corporative).

Limiti “Legali” alla Concorrenza I LIMITI POSTI DALLA LEGGE SONO RIVOLTI A GARANTIRE IL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA GARA/COMPETIZIONE - con specifico riguardo: agli interessi degli altri imprenditori (vd. concorrenza sleale); agli interessi del mercato (normativa antitrust – pratiche commerciali scorrette e pubblicità); agli interessi di cui sono portatori le parti in determinati rapporti (azienda – agenzia – società e lavoro).

Limiti “Legali” alla Concorrenza Art. 2557 Codice Civile Divieto di concorrenza [I]. Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. [II]. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento [III]. Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento Art. 2105 Codice Civile Obbligo di fedeltà. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.

Limiti “Legali” alla Concorrenza Art. 2301 Codice Civile Divieto di concorrenza. (Società in Nome Collettivo) [I]. Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. [II]. Il consenso si presume, se l'esercizio dell'attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. Art. 2318 Codice Civile Soci accomandatari. [I]. I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo. Art. 2390 Codice Civile - Divieto di concorrenza (S.p.a.) [I]. Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali di società concorrenti salvo autorizzazione dell'assemblea. [II]. Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni.

contrarietà al principio di correttezza professionale Concorrenza Sleale Ratio: interesse generale a che la competizione tra imprenditori si svolga in maniera corretta e leale Disciplina privatistica: tra imprenditori Principio cardine contrarietà al principio di correttezza professionale

Concorrenza Sleale Storia: - illecito civile ex art. 2043 c.c. (problemi) - Convezione di Parigi del 1883 (nella versione integrata del 1925) viene inserito l'art. 10-bis, il quale dispone: "I Paesi dell'Unione devono assicurare una protezione effettiva contro la concorrenza sleale. Costituisce atto di concorrenza sleale qualsiasi atto di concorrenza contrario agli usi onesti in materia industriale e commerciale. In particolare sono vietati: 1) tutti i fatti di natura tale da creare confusione, quale che sia il mezzo adoperato, con lo stabilimento, i prodotti o l'attività industriale o commerciale di un concorrente; 2) le allegazioni false nell'esercizio del commercio tali da screditare lo stabilimento, i prodotti o l'attività industriale o commerciale di un concorrente; 3) le indicazioni o le allegazioni il cui uso, nell'esercizio del commercio, sia idoneo ad indurre in errore il pubblico sulla natura, modo di fabbricazione, le caratteristiche, l'attitudine all'impiego o la quantità di merci“ - artt. 2598 – 2601 c.c. (statuto generale dell’imprenditore)

Illecito civile di natura “speciale” Concorrenza Sleale Illecito civile di natura “speciale” - Speciale rispetto a 2043 c.c.: a) prescinde da dolo o colpa b) prescinde dall’esistenza di un danno “attuale” c) prevede rimedi ulteriori a risarcimento danno (inibitoria – rimozione - pubblicazione sentenza) - Ratio: offrire una tutela più incisiva

Concorrenza Sleale Art. 2598 c.c. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

Concorrenza Sleale Privativa diffusa Disciplina di carattere «generale» Complementare: si somma ed integra le discipline dettate a tutela dei diritti di proprietà industriale Residuale: trova applicazione ogniqualvolta vi sia una condotta contraria a correttezza professionale e quindi idonea a falsare il gioco della concorrenza Privativa diffusa

Concorrenza Sleale Presupposti: 1. Qualifica di imprenditore - imprenditore «in senso lato» non ex art. 2082 c.c. - si estende agli “Atti di terzi” (“compiuti direttamente e indirettamente”) di cui esiste presunzione di consapevolezza in capo all’imprenditore. 2. Rapporto di concorrenza - Connotazioni: “attuale” – “effettiva” – “potenziale” - sia sotto il profilo merceologico che territoriale - anche tra imprenditori che agiscono a livelli differenti

Concorrenza Sleale Struttura: Atti di confusione Atti di denigrazione / Appropriazione di pregi Tutti gli atti contrari a correttezza professionale ed idonei ad arrecare un danno all’azienda altrui (Clausola generale)

Concorrenza Sleale ATTI DI CONFUSIONE (n. 1) Adozione di nomi o segni distintivi confondibili con quelli legittimamente usati da altri Imitazione servile dei prodotti di un concorrente Integra disciplina dei segni distintivi: - non circoscritta a soli segni registrati (tutti) - tutela nei limiti della confusione - presuppone prova validità del segno - presuppone rapporto di concorrenza e qualità imprenditore

ATTI DI DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE DI PREGI (n. 2) Concorrenza Sleale ATTI DI DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE DI PREGI (n. 2) Denigrazione: “la diffusione di notizie o apprezzamenti idonei a determinare discredito dell'altrui prodotto o servizio” Limite: Exceptio veritas: solo per il caso di informazioni “false o tendenziose” (Convenzione di Parigi) Appropriazione di pregi: “la comunicazione con la quale l'imprenditore si attribuisce qualità di prodotti altrui invece inesistenti” - comprende ipotesi di “Agganciamento” alla notorietà altrui Mendacio concorrenziale (ART. 2598 n. 3 c.c.): “ricorre quando l’imprenditore veicola o comunque indirizza l’interesse e la scelta del consumatore sulla base di informazioni false” Limite: Menzogne innocue (iperboliche)

1. Tutti gli atti contrari a correttezza professionale Concorrenza Sleale Clausola generale (n. 2) 1. Tutti gli atti contrari a correttezza professionale - intesa quale etica professionale degli operatori del mercato o del settore 2. idonei ad arrecare un danno all’altrui azienda - danno concorrenziale (sviamento clientela) - anche solo potenziale

Concorrenza Sleale Clausola generale (n. 2) Fattispecie tipizzate: 1. Pubblicità menzognera (mendacio concorrenziale) 2. Concorrenza parassitaria 3. Boicottaggio 4. Vendita sottocosto (dumping) 5. Storno di dipendenti 6. La sottrazione di segreti aziendali

Azione di concorrenza sleale Competenza Illecito il cui accertamento compete all’A.G. (T. Imprese) Azione - Onere della Prova: semplificazioni i punto di prova rispetto illeciti comuni a) colpa è presunta - Tipi di provvedimenti: 1. inibitoria 2. rimozione o distruzione dei prodotti o assegnazione degli stessi al titolare 3. pubblicazione sentenza 4. risarcimento del danno: √ Danno emergente: rimborso spese sostenute √ Lucro cessante: perdita di profitto (difficile quantificazione: no benefici CPI)

Pratiche commerciali scorrette EVOLUZIONE DEL CONCETTO DI CONCORRENZA I consumatori quali nuovi protagonisti (e non più solo spettatori interessati) della gara concorrenziale, in quanto diretti interessati al suo corretto svolgimento: “la concorrenza è una gara che dipende dalle scelte consapevoli di consumatori ben informati” - cambia percezione della disciplina della concorrenza sleale - definite nuove regole di condotta dell’azione imprenditoriale nell’ottica e negli interessi dei consumatori: pratiche commerciali scorrette (e della pubblicità commerciale) fondate sul principio del: “dovere di corretta informazione”

Pratiche commerciali scorrette Disciplina di matrice Europea RATIO: Tutela del contraente debole (consumatore) rispetto al contraente forte (professionista/imprenditore): -esigenza di riequilibrio dell’asimmetria informativa - Mercato come Bene tutelato: a) Parametro di riferimento “consumatore medio” b) Natura “collettiva” dei rimedi previsti: - legittimazione a “chiunque” - Autorità di riferimento: “AGCM” - provvedimenti solo inibitori e sanzionatori

Pratiche commerciali scorrette Definizione (art. 20 cod. cons.): Pratica commerciale: «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori» Scorretta: "contraria alla diligenza professionale, ed idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, del consumatore medio al quale è diretta“ Catergorie: a) "pratiche ingannevoli" nelle quali la scorrettezza si sostanzia in azioni o omissioni ingannevoli, ovvero in pratiche che contengono informazioni inesatte, incomplete, fuorvianti, oppure vere, ma presentate in modo oscuro o non presentate affatto nella misura in cui inducono o sono idonee a indurre il consumatore medio ad assumere decisioni che altrimenti non avrebbe preso b) "pratiche aggressive" intese come quelle che sono idonee a indurre il consumatore medio ad assumere decisioni di natura commerciale mediante ricorso a molestie, coercizioni, forza fisica o indebito condizionamento

Pubblicità Disciplina della Pubblicità - Strumenti di tutela Collettiva - D.lgs. 145/2007: normativa di riferimento che regola pubblicità comparativa, occulta e ingannevole Codice del Consumo (sez. pratiche commerciali scorrette - D.lgs. 146/2007) regola pubblicità ingannevole (e occulta): comporta estensione a chiunque della legittimazione ad agire (condizione: che pubblicità sia rivolta ai consumatori e prova dell'incidenza sul relativo comportamento); nonché pubblicità aggressiva CAP: disciplina concorrente e alternativa: regola tutte le fattispecie disciplinate dalla legge ed anche altre ulteriori (es pubblicità immorale); ulteriori speciali o di settore (v. pubblicità redazionale, product placement, pubblicità comportamentale etc..) - Strumenti di tutela Individuale - per gli imprenditori: disciplina della concorrenza sleale,

Forme di Tutela c) può imporre la pubblicazione del provvedimento Autorità: AGCM Legittimazione: chiunque e AGCM anche d’ufficio Procedimento: inquisitorio - inversione dell’onere delle prova Provvedimenti: a) può vietare condotta scorretta (es. la diffusione della pubblicità) - nel caso di urgenza anche disponendo la sospensione immediata in pendenza del procedimento b) può disporre sanzioni da 5.000 a 500.000 euro - salvo soluzione concordata (se non “manifesta scorrettezza e gravità”) - peraltro incamerate in parte dalla stessa AGCM c) può imporre la pubblicazione del provvedimento

ORIGINI DEL DIRITTO ANTITRUST vs. John Sherman Jason Davison Rockfeller SHERMAN ACT 1890

ORIGINI DEL DIRITTO ANTITRUST Europa - Italia EUROPA: Trattato istitutivo di Roma del 1957 (Trattato di Lisbona del 2009) ITALIA: L. 287/90 (100 anni dopo lo Sherman Act) - Anomalia Italiana: negli anni ’80 unico Paese industrializzato al mondo a non avere un normativa in materia - Ragioni del ritardo: a) costumi corporativi del nostro sistema industriale b) interventismo statale c) debolezza economica delle nostre imprese (PMI) d) esistenza di una normativa comunitaria - Ragioni della legge: - pressione da parte della UE - particolare momento storico: (i) liberalizzazioni e privatizzazioni (telecomunicazioni, poste, ferrovie, gas) (ii) intensificarsi del fenomeno delle grandi imprese (concentrazioni)

PRINCIPIO DI LIBERA INIZIATIVA ECONOMICA Svolta Epocale: Acquisizione nel nostro ordinamento del: Principio di Libera Concorrenza “il diritto di ciascun imprenditore di competere sul mercato e quindi di offrire sullo stesso i propri beni o servizi in concorrenza con gli altri imprenditori” - nuovo criterio interpretativo delle condotte delle imprese che operano sul mercato elevato al rango di “utilità sociale” ex art. 41 Cost.

FUNZIONI DEL DIRITTO ANTITRUST Funzione disciplina Antitrust Elemento di completamento della disciplina della “concorrenza” - Concorrenza sleale: tutela la concorrenza nei rapporti tra imprenditori - Antitrust: tutela la concorrenza in rapporto al mercato, nel senso della libera contendibilità del mercato per tutti gli operatori MERCATO: “l'insieme delle libere contrattazioni fra venditori e acquirenti (tra domanda e offerta) a seguito delle quali si stabilisce il prezzo di un bene” - Forme di Mercato: 1. Monopolio 2. Oligopolio 3. Concorrenza CONCORRENZA = SISTEMA PIÙ EFFICIENTE ma al contempo incapace di conservarsi tale in ragione della naturale tendenza ad involuzioni monopolistiche che si producono per effetto della gara stessa tra imprenditori - DISCIPLINA ANTITRUST = intervento esterno volto a correggere l’inefficienza dei meccanismi correttivi spontanei a tutelare lo stato concorrenza

ANTITRUST E BENE TUTELATO Oggetto della tutela = Concorrenza Passaggio da concorrenza “perfetta” a concorrenza “sostenibile” MONOPOLIO: 1) rappresentazione del successo nella gara concorrenziale 2) situazione necessaria ed inevitabile per alcuni settori (segni distintivi e brevetti) se non persino la più efficiente (beni di pubblica utilità a risorse limitate) 3) effetti pro-concorrenziali: fattore di promozione dello sviluppo e del benessere collettivo Normativa Antitrust moderna (Italia/EU): non si propone di svolgere una guerra al monopolio, ma piuttosto prende atto del fenomeno quale effetto necessario della gara concorrenziale Le situazioni di concentrazione di potere e quindi di riduzione degli operatori sul mercato non sono quindi di per sé illecite, e non comportano l’esigenza di un intervento, salvo il caso in cui: a) siano rivolte a sottrarsi alla concorrenza e quindi a falsare la relativa gara b) siano espressione di un abuso della forza acquisita sul mercato in danno ai concorrenti

ANTITRUST E “MERCATO” DI RIFERIMENTO Problemi del diritto Antitrust Rapporto tra portata globale del bene da tutelare (“MERCATO”) e ambito di competenza (nazionale/aree geografiche) della normativa Antitrust Impossibilità di giungere ad una normativa Antitrust Globale FATTORI: a) divergenze nelle concezioni economiche alla base della disciplina b) protezionismo: - U.E. (art. 101-102): ammette la possibilità di esenzioni “per ragioni di interesse pubblico comunitario” - ITALIA (art. 4, L. 287/90): ammette autorizzazioni in deroga alle intese restrittive della concorrenza qualora ricorra “la necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale” - (art. 25): affida al Consiglio dei Ministri il potere di determinare in via generale e preventiva i criteri in base ai quali l’Autorità Garante possa eccezionalmente autorizzare operazioni di concentrazione al ricorrere di “rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea” - deroghe in situazioni di “crisi” (art. 5-bis per le intese e concentrazioni nel settore “bancario”) - le discipline in materia di aiuti di Stato Bene tutelato = concorrenza nel “PROPRIO” mercato di riferimento Antitrust quale ragioni di conflitto tra nazioni

Aspetti/Principi Comuni IN SOSTANZA DISCIPLINA SOSTANZIALMENTE ANALOGA NORMATIVA ANTITRUST NORMATIVA - Artt. 101 ss. Del Trattato sul Funzionamento della UE - L. 287/90 (disciplina italiana di derivazione comunitaria) Aspetti/Principi Comuni Medesime fattispecie: 1. Intese restrittive della concorrenza 2. Abuso di posizione dominante 3. Concentrazioni - Intervento anche su atti “legittimi” ma capaci di determinare uno squilibrio nel gioco della concorrenza quale effetto del “potere economico” conseguito o esercitato. Medesimo principio ispiratore: “rule of reason” (valutazione - normativa comunitaria quale criterio interpretativo della disciplina italiana IN SOSTANZA DISCIPLINA SOSTANZIALMENTE ANALOGA

Incide su autorità competente: AGCM/Commissione NORMATIVA ANTITRUST RAPPORTO TRA DISCIPLINE: Disciplina italiana: residuale e di completamento rispetto a quella comunitaria AMBITO DI APPLICAZIONE: Sono soggette alla disciplina comunitaria (competenza della Commissione Europea): a) intese e abuso di posizione dominante: quelle in grado di determinare “un pregiudizio al commercio tra gli Stati membri” b) concentrazioni: • quando tale operazione è in grado di «creare o rafforzare una posizione dominante da cui risulti un significativo ostacolo ad una concorrenza effettiva sul mercato comune» • quando coinvolga imprese con un fatturato (calcolato a livello mondiale o UE) superiore ad una soglia prefissata (cd. "Soglia comunitaria") Incide su autorità competente: AGCM/Commissione

ASPETTI COMUNI: IMPRESA Fattispecie: 1. Intese restrittive della concorrenza 2. Abuso di posizione dominante 3. Concentrazioni - IMPRESA – (presupposto soggettivo) «qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, intesa come offerta di beni o servizi, a prescindere dallo stato giuridico o dalle forme attraverso cui viene esercitata» ▪comprende quindi: a) professionisti e ordini professionali b) associazioni di categoria c) imprese pubbliche / enti

ASPETTI COMUNI: MERCATO RILEVANTE (contesto e metro di giudizio delle condotte) Concetto comune seppur con diversa incidenza: a) intese e concentrazioni: funge da metro di giudizio dell’intensità del pregiudizio arrecato alla concorrenza b) abuso di posizione dominante: presupposto stesso della fattispecie MERCATO RILEVANTE: è la risultante di due variabili distinte: A) MERCEOLOGICA B) GEOGRAFICA

ASPETTI COMUNI: MERCATO RILEVANTE - MERCATO GEOGRAFICO RILEVANTE– «E’ la zona geografica nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e simili per tutti gli operatori economici» - criterio rilevante in punto di competenza - - MERCATO MERCEOLOGICO RILEVANTE– Dal punto di vista del prodotto, il mercato rilevante comprende invece: "tutti i prodotti o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili in ragione delle caratteristiche stesse dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati"

ASPETTI COMUNI: MERCATO RILEVANTE - Sostituibilità dal lato della domanda - Prospettiva del consumatore: Criterio della «Elasticità incrociata della domanda al prezzo»: misura quanto varia la quantità di un determinato bene «x» al variare del prezzo del bene «y» - se la domanda è «elastica» allora i beni fanno parte del medesimo mercato rilevante - Sostituibilità dal lato della Offerta - Prospettiva dell’impresa: È rappresentato dal costo che l’impresa deve sostenere per accedere a tale mercato (cd. switching costs) - se i costi di adattamento del processo produttivo che l’impresa deve sostenere per realizzare un nuovo prodotto sono ridotti, allora tale prodotto è parte del medesimo mercato rilevante di quello principale Prassi: Ampiezza del mercato è inversamente proporzionale al potere dell’impresa: - tendenza dell’Autorità Garante di restringere il mercato rilevante al fine di aumentare il proprio interventismo

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA ART. 2 (L. 287/90) – ART. 101 TFUE 1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cosi da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi. 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA RATIO: Le Intese comportano una restrizione degli operatori e possono determinare una concentrazione di potere di mercato per ragioni diverse dal merito e quindi dal normale uso della leva concorrenziale (accordo quale alternativa al meccanismo della contrattazione) DEFINIZIONE: Definizione ampia che comprende tutti quegli atti di concertazione che si sostituiscono all’autonomia decisionale che dovrebbe determinare l’azione imprenditoriale: a) accordi b) deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese etc c) pratiche concordate ► identifica i casi di coordinamento consapevole dell’attività di due o più imprese risultanti da comportamenti concludenti ► indici: - comportamenti coordinati tra più imprese concorrenti ripetuti nel tempo, come sospetti allineamenti di prezzi - incontri informali e ripetuti nel tempo - scambi di informazioni

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA INTESE RILEVANTI “quelle che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza” “Intese oggettivamente anticoncorrenziali” - sono tendenzialmente quelle che hanno per oggetto una delle fattispecie elencate dalla norma (v. infra) - vige una presunzione di illiceità: “Intese con effetto anticoncorrenziale” - oggetto di vaglio di legittimità (“rule of reason”): a) ottica del consumatore: si valuta l’incidenza in termini di riduzione del benessere sociale, per effetto dell'aumento dei prezzi, dalla diminuzione della quantità, dal freno all'innovazione; b) ottica delle imprese: si valuta l'incidenza, in termini di eliminazione o riduzione dell'indipendenza delle imprese partecipanti nell'assumere decisioni strategiche

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA INTESE RILEVANTI INTESE ORIZZONTALI (cd. “Cartelli”) - intese tra imprese operanti nel medesimo processo produttivo INTESE VERTICALI - intese tra imprese operanti a diversi livelli del processo produttivo (es. produttori, distributori, grossisti, dettaglianti … ) - vagliate con minor rigore: effetti anti-concorreziali di ripartizione dei mercati (concorrenza intrabrand) compensati da effetti pro-competitivi nella concorrenza interbrand

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA “CONSISTENTE”: precisazione contenuta nella sola normativa italiana ma frutto dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria - rileva solo incidenza sulla gara concorrenziale che sia di “una certa intensità” Principio “de minimis” Criterio valutato su contesto del mercato comunitario: - non detengano congiuntamente un quota quantomeno pari al 10% del mercato rilevante per le intese orizzontali ed al 15% per quelle vertical dato indicativo

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA FATTISPECIE TIPICHE 1. "le intese che hanno per oggetto o per effetto di fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione" 2. "le intese che hanno per oggetto o per effetto di limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti“ 3. "le intese che hanno per oggetto o per effetto la ripartizione dei mercati" 4. "le intese che si propongono di applicare a terzi condizioni diverse per prestazioni equivalenti“ (cd. Patti di Boicottaggio) 5. "le intese che subordinano la conclusione di un contratto all'acquisto da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto del contratto in questione" (cd. Contratti a prestazioni abbinate o leganti – “Tying contracts”)

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA ESENZIONI: 1. POSITIVA: l'accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o par promuovere il progresso tecnico o economico 2. POSITIVA: sia riservata agli utilizzatori (consumatori finali o intermedi) una congrua parte del'utile che ne deriva (obbiettivo ridistributivo) 3. NEGATIVA: non deve comportare restrizioni non indispensabili al perseguimento degli obiettivi di cui sopra = assenza di valide alternative meno restrittive a parità di effetti 4. NEGATIVA: dall'accordo non deve derivare la"possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi" Debbono ricorrere tutte CUMULATIVAMENTE

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA MECCANISMO DELLE ESENZIONI Sino al 2004, competenza esclusiva della Commissione Europea - meccanismo di notifica ai fini di ottenere un assenso preventivo all’intesa (cd. “attestazione negativa) - meccanismo per ogni singola intesa - inefficienza del meccanismo dettato da sovraccarico di lavoro 2004 (Reg. 1/2003) sostituzione del meccanismo di preventiva notifica/autorizzazione con quello del Regime di Eccezione Legale: - tutte le intese che integrano gli estremi per ottenere l’esenzione “di categoria” godono di una presunzione di validità con obbligo di provare il ricorrere delle condizioni solo qualora avviato procedimento avanti alla Commissione SANZIONI 1. NULLITA’ dell’intesa 2. SANZIONI pecuniarie (parametrate al fatturato)

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA IN DEFINITIVA Per valutare l’esistenza di un’intesa rilevante occorre: verificare che ci sia un'intesa: che può consistere in un accordo, decisione di associazione o pratica concordata, ovvero condotte concludenti omogenee tra più imprese accertare che tipo di intesa si tratta: orizzontale o verticale, applicandosi alle stesse diverse criteri e condizioni di liceità (esenzioni) accertare se integra i requisiti "de minimis": che sono diversi per tipologia di intesa orizzontale o verticale ... a questi fini occorre definire il mercato rilevante accertare se questa abbia “oggetto” anticoncorrenziale: nel senso che l'intesa persegua espressamente o direttamente il conseguimento di uno degli effetti tipici che la disciplina antitrust condanna – presunzione di illiceità accertare se questa abbia “effetto” anticoncorrenziale: se non hanno oggetto allora bisogna verificare l'effetto e, in tal caso, occorre valutare il trade off tra effetti pro e anti concorrenziali dimostrando il ricorrere delle n. 4 condizioni di esenzione le quali debbono ricorrere tutte cumulativamente (v. Linee Guida della Commissione = Esenzioni per categoria) Se ricorrono tutti i presupposti NULLA

Abuso di Posizione Dominante ART. 3 (L. 287/90) – ART. 102 TFUE E' vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre e' vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.

Abuso di Posizione Dominante Presupposto: inevitabilità e non necessaria nocività delle situazioni di monopolio = riconoscimento della legittimità delle situazioni di dominio legittimamente costituite Intervento: circoscritto alle ipotesi di “ABUSO” inteso quale utilizzo della forza acquisita sul mercato in danno alla concorrenza - prescinde da natura lecita o illecita della condotta a termini di legge - previsione di una forma di responsabilità in capo a chi si trova in posizione di forza sul mercato di tutelare quel che resta della concorrenza (elefante in una cristalleria)

Abuso di Posizione Dominante CONDIZIONI : - RICORRERE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO - IL RICORRERE DI UN ABUSO DELLA FORZA CONNESSA A TALE POSIZIONE Non sono previste condizioni di esenzione

CRITERI DI VALUTAZIONE: 1. Posizione Dominante 1. POSIZIONE DOMINANTE: Corte di Giustizia Europea: "è in posizione dominante l'impresa la cui posizione economica è in grado di ostacolare la presenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione e la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti degli altri operatori e in definitiva sui consumatori“ CRITERI DI VALUTAZIONE: 1. QUOTA DI MERCATO detenuta dall'impresa - criteri presuntivi della situazione di dominio: a) si ritiene esistente sempre se quota supera il 70% (peraltro se oltre il 90% si suole definire "superdominanza" caso ritenuto equivalente al monopolio e quindi valutato con maggiore rigore) b) si ritiene presunta per quote tra il 30% e il 70% (con maggiore incidenza della presunzione tanto è maggiore la quota: oltre il 50% sono "un serio indizio") c) si ritiene non configurabile per soglie sotto il 30%.

1. Posizione Dominante 2. STABILITÀ DELLA QUOTA (ovvero della concorrenza potenziale) e quindi se sussistano barriere all'ingresso nel mercato: - barriere tecniche (controllo di una struttura essenziale: una essential facilities come ad esempio le infrastrutture delle telecomunicazioni per Telecom) - barriere legali (vedi concessioni o privative); - barriere determinate dalla condotta dell'impresa stessa (costi pubblicitari o di promozione o per attività fidelizzanti del consumatore = maggiori costi di accesso al mercato per i concorrenti) 3. INDIPENDENZA DECISIONALE rispetto al comportamento tenuto dai concorrenti e dei consumatori: ■ concorrenti: - il numero e della forza dei concorrenti - struttura distributiva (rete commerciale) e potere contrattuale sulla catena distributiva - l'esistenza di risorse tecniche o finanziarie di cui dispone o alle quali può attingere al di fuori del mercato rilevante (capacità di soddisfare la domanda del prodotto o servizio) ■ consumatori: - insensibilità di cambiamenti significativi all'aumento del prezzo (elasticità della domanda)

Identificazione del “Mercato Rilevante” 1. Posizione Dominante Identificazione del “Mercato Rilevante” MERCEOLOGICO GEOGRAFICO

2. Abuso 2. ABUSO Nel momento in cui esiste una posizione dominante scatta l’obbligo della impresa di non compromettere lo svolgimento della (già limitata) concorrenza effettiva sul mercato ► Tipi di Abuso: a) Orizzontale: in danno ai concorrenti b) Verticale: in danno a clienti/fornitori

Abuso di Posizione Dominante FATTISPECIE TIPICHE 1. Imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose a) PREZZI TROPPO ALTI: Ipotesi tipica ma difficilmente sanzionabile (limitata ad ipotesi di accesso a beni essenziali o standard) - quanto prezzo esagerato rispetto al valore del prodotto o servizio offerto - prezzo non è equo in senso assoluto e rispetto a quello applicato dai concorrenti b) PREZZI PREDATORI (cd. Vendita sottocosto o “Dumping”) ► Offerta di prodotti a prezzo inferiore al costo (pratica di “breve periodo” con recupero del profitto nel “lungo periodo” per effetto dell’esclusione della concorrenza da parte dei concorrenti più deboli) ► CRITERI: - rapporto costo/prezzo (criterio dei costi incrementali) - finalità escludente (in USA: occorre prova del recupero del profitto perso che non sia conseguenza dell’esclusione dei concorrenti – in UE: si guarda avvenuta acquisizione di quota di mercato a discapito dei concorrenti)

Abuso di Posizione Dominante FATTISPECIE TIPICHE 2. Pratiche discriminanti o escludenti a) BOICOTTAGGIO b) CLAUSOLE DI ESCLUSIVA c) PRATICHE FIDELIZZANTI (Sconti) qualora i premi sono legati a fattori diversi dagli obbiettivi di vendita: - sconti fedeltà (cd. pratiche di affiliazione) - sconti quantitativi (sconti target o su obiettivi di vendita a lungo termine) - sconti strategici o discriminatori - sconti nel caso di acquisto di altri prodotti

Abuso di Posizione Dominante FATTISPECIE TIPICHE 3. Pratiche leganti a) Tyng-contracts: sono definiti come “il subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.” b) Bundling o vendita aggregata: ricorre quanto più prodotti tra loro distinti sono venduti in un’unica offerta commerciale, solitamente offerta con annesso uno “sconto sul pacchetto” Criteri di analisi: - natura irrazionale del tie-in - vantaggio effettivo per il consumatore In difetto: obbligo di offerta separata in aggiunta a quella congiunta

Abuso di Posizione Dominante IN DEFINITIVA Per valutare l’esistenza di una situazione di abuso occorre: 1. identificare il mercato rilevante: sotto il profilo territoriale e merceologico e può riguardare anche in un mercato “collegato” 2. accertare l’esistenza di una posizione dominante: valutando: a) quota di mercato b) accesso al mercato (esistenza di barriere) c) indice di indipendenza economica (decisionale) 3. accertare se la condotta è abusiva: intesa quale indebito utilizzo del potere di mercato con finalità di escludere o limitare (quel che rimane) del gioco della concorrenza (fattispecie tipiche)

Concentrazioni Ancoraggio storico = ma di limitato impatto poi nella pratica Comprende tutte le forme di riunione di imprese in un’unica entità qualora volta a costituire o comunque a rafforzare una posizione di dominio sul mercato TIPI: a) fusioni b) acquisizioni del controllo (acquisto quote o per effetto di rapporti contrattuali) c) la costituzione di un’impresa comune (newco o joint venture) Differenza con Intese: sono operazioni che comportano una modifica strutturale Meccanismo autorizzativo: richiesta e autorizzazione preventiva - se manca sanzioni + scioglimento Criterio de minimis: - fatturato complessivo su scala mondiale di oltre 5 miliardi di euro - fatturato complessivo su scala europea superiore a 250 milioni di euro Minor disvalore per ragioni economico – politiche ed in quanto operazioni trasparenti

Applicazione diritto Antitrust SANZIONI 1) intese: nullità e sanzioni 2) abuso di posizione dominante: illecito e sanzioni 3) concentrazioni: scioglimento e sanzioni - Sanzioni: proporzionali al fatturato (sino al 10%) AUTORITÀ a) Commissione Europea b) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato PROCEDIMENTO Legittimazione = chiunque anche d’ufficio - Procedimento inquisitorio (inversione dell’onere della prova) - Patteggiamento (autorizzazioni o esenzioni condizionate ad adempimenti specifici) Non esclude ricorso ad Autorità Giudiziaria per risarcimento del danno