Diritto privato Le fonti

Fonti del diritto Per fonti del diritto si intendono i “fattori” (atti o fatti) considerati dall’ordinamento come idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche.

Pluralismo delle fonti Uno dei primari principi in materia, vigenti nel nostro ordinamento, è quello del pluralismo delle fonti, legato all’esigenza di soddisfare la multiformità di esigenze della realtà sociale.

Quale ordine tra le fonti? La pluralità delle fonti importa la necessità di individuare un ordine che consenta di stabilire la fonte ordinatrice del caso concreto. Possiamo individuare i seguenti criteri: GERARCHICO, CRONOLOGICO, DI SPECIALITA’ E DI COMPETENZA.

Gerarchia delle fonti secondo il codice civile L’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile (1942) disegna una stretta gerarchia delle fonti: LEGGI REGOLAMENTI USI

Gerarchia delle fonti secondo il codice civile LE LEGGI secondo l’art. 2 delle preleggi sono gli atti del parlamento o del governo aventi forza di legge secondo le norme a carattere costituzionale. si tratta di fonti primarie subordinate solo alle norme costituzionali (v. infra Costituizione 1948).

Gerarchia delle fonti secondo il codice civile I REGOLAMENTI secondo l’art. 3 delle preleggi sono gli atti emanati dal Governo o da altre autorità nel rispetto delle proprie compentenze. Si tratta di fonti secondarie: subordinate alle fonti primarie.

Gerarchia delle fonti secondo il codice civile GLI USI: ripetizione costante e uniforme di un dato comportamento da parte dei consociati (componente oggettiva della norma consuetudinaria), con la convinzione di essere vincolati giuridicamente a tenere quel comportamento (componente soggettiva della norma consuetudinaria).

Gerarchia delle fonti secondo il codice civile In base all’art. 8 delle preleggi, nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati  un esempio art c.c. In base all’art. 9 delle preleggi esistono raccolte ufficiali di usi ( v. raccolte c/o camere di commercio). Tale pubblicazione determina però solo una presunzione semplice (salva prova contraria) circa l’esistenza degli usi.

Principio di gerarchia e complessità: la Costituzione (1948) La Costituzione rappresenta una fonte sopraordinata alla legge ordinaria, che è suscettibile di giudizio di legittimità costituzionale (art. 134 Cost.). Sulla base di orientamenti interpretativi ormai consolidati la Costituzione: - trova applicazione diretta da parte dei giudici - impone interpretazioni costituzionalmente orientate della legge.

Principio di gerarchia delle fonti: il diritto comunitario (trattati CEE 1957) I regolamenti comunitari sono norme direttamente vincolanti per gli Stati UE e per i loro cittadini. Le direttive importano obblighi per gli Stati membri ai fini della conformazione del loro diritto interno al diritto comunitario.

Principio di gerarchia delle fonti: il diritto comunitario La Corte di Giustizia CE interpreta il diritto dell'UE perchè esso venga applicato allo stesso modo in tutti i paesi dell'UE. Nel far ciò la Corte ha inciso sull’ordinamento interno statuale attuativo di direttive rinnovando la dogmatica privatistica.

Principio di gerarchia delle fonti: il diritto internazionale Varie convenzioni internazionali (accordi tra Stati che vengono trasferiti nel diritto interno degli Stati a seguito di ratifica) hanno rilevanza nel diritto privato. Pensiamo alla convenzione sui contratti internazionali di viaggio (Bruxelles 1970); alla convenzione sulla vendita internazione di cose mobili (Vienna, 1980), ecc.

Crisi del principio di gerarchia delle fonti nell’attuale complessità del diritto privato Con la Costituzione, il diritto comunitario e le convenzioni internazionali si perde la razionalità verticale di un ordine gerarchico tra le fonti che vede a proprio capo la legge dello Stato e si deve prender atto della pluralità di attori nella produzione giuridica. L’ordine viene così ritrovato attraverso logiche diverse di competenza e sussidiarietà.

Principio di competenza Si tratta di un principio enunciato già dall’art. 3 prel. sopra citato e ripreso quanto ai rapporti Stato- regioni e Stato- UE dall’art. 117 Cost. come modificato dalla legge cost. 3/2001. Il principio di competenza si lega al principio di sussidiarietà, per cui le attività normative e amministrative dovrebbero essere svolte dall'entità più vicina (soprattutto dal p.d.v. territoriale) all’ambiente sociale di riferimento e delegata ai livelli superiori (organi statali) solo se questi possono adoperarsi in maniera più efficace ed efficiente.

Principio cronologico Le antinomie tra fonti di pari grado e ambito di competenza devono essere risolte tenuto conto del tempo della loro entrata in vigore. La norma successiva abroga la norma anteriore incompatibile.

Principio cronologico In base all’art. 10 delle preleggi: le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto.

Principio cronologico Nell’applicazione del principio cronologico deve comunque essere rispettata la generale regola della irretroattività delle leggi di cui all’art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

Principio di specialità La norma speciale prevale sulla norma generale di pari grado. Laddove la generalità viene determinata tenuto in particolare conto dell’ambito di applicazione della norma.