Centro Studi Marangoni Milano, 17 maggio 2016 IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.LGS. N. 50/2016) REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ESECUZIONE DEL CONTRATTO Centro Studi Marangoni Milano, 17 maggio 2016 Avv.ti Laura Pelizzo e Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali – art. 80 Causa di esclusione per condanna definitiva: Ambito oggettivo: tassatività reati, non più ogni reato grave incidente sulla moralità professionale; associazione a delinquere, riciclaggio, sfruttamento lavoro minorile (…); ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità a contrattare con la p.a. (ragioni di coordinamento); l’art. 32-ter, c.p., indica più titoli di reato a cui consegue l’incapacità a contrattare con la p.a. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali – art. 80 (segue) Ambito soggettivo: operatore economico (titolare, direttore tecnico, ecc.) e subappaltatore nei casi in cui sia obbligatorio indicare la terna di subappaltatori; Indicazione terna sub-appaltatori obbligatoria sopra- soglia, eccetto opere specialistiche, ovvero se richiesta dal bando (art. 105, co. 6); Il concorrente deve dimostrare l’assenza di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori (art. 105, co. 4, lett. c); ≠ avvalimento (art. 89, co. 3) contrasto art. 71, par. 6, lett. b), Direttiva 2014/24/UE Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali – art. 80 (segue) Ambito temporale: 5 anni, se la sentenza non fissa la durata dell’incapacità a contrattare, salvo che la pena principale sia di durata inferiore o sia intervenuta nelle more la riabilitazione (co. 10); Se pena < 18 mesi ovvero se riconosciuta l’attenuante della collaborazione: NO ESCLUSIONE a condizione che vi sia stato integrale risarcimento + prova adozione idonee misure di prevenzione; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali – art. 80 (segue) Valutazione idoneità misure di prevenzione spetta alla s.a.; La possibilità di essere ammesso in gara nonostante la sentenza definitiva di condanna non opera nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza (minimo 1 anno: cfr. art. 32-ter, co. 2, c.p.); L’esclusione opera anche per i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, in assenza di prova di effettiva dissociazione. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione Sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67 del Codice antimafia ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa (co. 2); Gravi violazioni, definitivamente accertate, agli obblighi tributari e contributivi, salvo che prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte il concorrente si sia impegnato in modo vincolante a pagare, o abbia pagato, il dovuto (co. 4); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione Gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (co. 5, lett. a); Stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (co. 5, lett. b); La partecipazione dell’operatore determina una situazione di conflitto di interesse ex art. 42, co. 2, non diversamente risolvibile (co. 5, lett. d); Precedente coinvolgimento dell’operatore nella preparazione della procedura, se ne deriva una distorsione della concorrenza non altrimenti arginabile Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione Gravi illeciti professionali, da dimostrare con mezzi adeguati, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore (co. 5, lett. c); Mezzi adeguati di prova: 1) risoluzione anticipata del contratto non contestata in giudizio ovvero confermata in giudizio; 2) condanna al risarcimento danni o altre sanzioni per carenze nell’esecuzione; 3) tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della s.a. o di ottenere info riservate a proprio vantaggio; 4) fornire, anche per negligenza, info false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della s.a. ovvero omettere info dovute (linee-guida ANAC entro 90 gg. per garantire uniformità di prassi); Esclusione 3 anni dalla data del fatto (mancata specificazione = refuso, violazione direttive, v. art. 57, co. 7) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione Sanzione interdittiva ex art. 9, D.Lgs. 231/2001 o qualsiasi altro divieto a contrattare con la p.a. direttamente nei confronti della persona giuridica; Inserimento nel casellario informatico ANAC per false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo in cui perdura l’iscrizione (max 2 anni); Violazione del divieto di intestazione fiduciaria. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione Mancata presentazione della certificazione (o autocertificazione) di essere in regola con la normativa sul diritto al lavoro dei disabili (co. 5, lett. i); Mancata denuncia di determinati reati (co. 5, lett. l); Situazione di controllo ex art. 2359 c.c. rispetto ad altro partecipante, con offerte imputabili ad un unico centro decisionale (co. 5, lett. m) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti speciali – Art. 83 a) Requisiti di idoneità professionale: iscrizione alla Camera di commercio ovvero a ordini professionali, particolari autorizzazioni in caso di servizi, ecc.; b) Capacità economica e finanziaria; c) Capacità tecniche e professionali; Requisiti attinenti all’oggetto dell’appalto e proporzionati; Per i lavori, linee-guida ANAC entro 1 anno in relazione a: sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento, requisiti e capacità del concorrente e relativa comprova (nel frattempo si applica il D.P.R. 207/2010) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti speciali – Art. 83 Servizi e forniture: capacità economica e finanziaria: 1) fatturato minimo annuo, anche nello specifico settore di attività oggetto d’appalto, non superiore al doppio della base d’asta, salvo motivate ragioni; 2) informazioni sui conti annuali (rapporto tra attività e passività); 3) adeguato livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali; Capacità tecniche e professionali: requisiti che garantiscano il possesso di idonee risorse umane, tecniche e di esperienza, ferma l’esigenza di protezione di segreti tecnici e industriali. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Requisiti speciali – Art. 83 (segue) Lavori: fino all’adozione delle linee-guida ANAC, si applica il D.P.R. 207/2010; in ogni caso, mantenimento del sistema SOA; Con D.M., entro un anno, vengono individuate modalità di qualificazione alternative o sperimentali applicabili da parte di s.a. particolarmente qualificate, anche in vista di un graduale superamento del sistema SOA. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Documentazione di gara Acquisizione attraverso la “Banca dati nazionale degli operatori economici”, gestita dal Ministero dei Trasporti (fino alla data di entrata in vigore dell’apposito D.M., si utilizza l’AVCPass); Documento di gara unico europeo: esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018. Autodichiarazione aggiornata sull’assenza di motivi di esclusione e sul possesso dei requisiti speciali (art. 85); E-Certis: registro on-line delle certificazioni, per facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere (art. 88) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Documento di gara unico europeo – Art. 85 Modello di formulario approvato con regolamento n. 2016/7 della Commissione UE del 5 gennaio 2016; Il DGUE fornisce anche le informazioni relative all’ausiliaria; Se i documenti complementari possono essere acquisiti dalla s.a. tramite banche dati, vanno indicate le informazioni necessarie allo scopo e si intende rilasciato il consenso all’accesso; Gli operatori possono utilizzare il DGUE impiegato in un precedente appalto se le info ivi contenute sono ancora valide Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Documento di gara unico europeo – Art. 85 (segue) Ambito di applicazione: procedure sopra-soglia nei settori ordinari e speciali; concessioni e PPP (cfr. art. 164, co. 2, e art. 179, co. 2); facoltativo in caso di procedure sotto-soglia (cfr. linee-guida ANAC); Se gli appalti sono suddivisi in più lotti e i criteri di selezione sono differenti, si dovrebbe compilare un DGUE per ogni lotto (cfr. Regolamento UE) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Documento di gara unico europeo – Art. 85 (segue) Le s.a. possono decidere di limitare le informazioni richieste in merito ai criteri di selezione ad una sola domanda sul possesso dei requisiti (si/no); In tal caso, i concorrenti forniranno i dati necessari alla verifica dei requisiti tramite accesso a banche dati pubbliche in corso di gara, invece che direttamente nel DGUE; Qualora un operatore faccia affidamento sulle capacità di altri soggetti, dovrà dichiararlo e assicurarsi che la s.a. riceva da ciascuno di tali soggetti un DGUE distinto (RTI, avvalimento, subappalto necessario) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Momento verifica requisiti (art. 85, co. 5) In qualsiasi momento, nel corso della procedura, la s.a. può chiedere ai concorrenti di presentare tutti o parte dei documenti complementari (NO sorteggio 10%); Verifica sui primi due concorrenti in graduatoria, prima dell’aggiudicazione, tranne procedure negoziate sotto-soglia solo sull’aggiudicatario; Non sono richiesti i documenti complementari se le relative informazioni sono ricavabili da banche dati pubbliche. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Mezzi di prova dei requisiti Dimostrazione della conformità dell’offerta alle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni di esecuzione dell’appalto: relazione di prova o certificato rilasciato da un organismo di valutazione della conformità (art. 82); Dimostrazione del possesso dei requisiti generali: certificato del casellario giudiziario o documento equivalente; certificazione regolarità fiscale + DURC (art. 86); Prova della capacità economico-finanziaria e della capacità tecnico-organizzativa: cfr. allegato XVII Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Sistema del rating di impresa (art. 83, co. 10) Sistema istituito e gestito dall’ANAC, ai soli fini della qualificazione delle imprese; Linee-guida ANAC entro 3 mesi sui requisiti reputazionali: rating di legalità; rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti; incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle gare che in sede di esecuzione del contratto (esclusivamente per liti temerarie?); regolarità contributiva nei tre anni precedenti. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Soccorso istruttorio (art. 83, co. 9) Sanabile qualsiasi carenza (mancanza, incompletezza, irregolarità essenziale) relativa a “elementi formali della domanda” e al “DGUE”; Non sanabili le carenze afferenti al contenuto intrinseco dell’offerta tecnica ed economica; Non sanabili le carenze che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (difetto di sottoscrizione? cfr. Determinazione ANAC n. 1/2015). Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Soccorso istruttorio (segue) La documentazione mancante o da regolarizzare, indicata dalla s.a., deve essere presentata dal concorrente entro 10 gg., a pena di esclusione, contestualmente alla comprova del pagamento della sanzione pecuniaria; Pagamento sanzione (tra 1‰ e 1% del valore della gara, comunque non > € 5.000,00) solo se il concorrente si avvale del soccorso istruttorio; Illegittimità costituzionale della sanzione pecuniaria: violazione della lett. z) della L. delega (“possibilità di integrazione documentale non onerosa”); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Soccorso istruttorio (segue) Nel regime previgente (D.L. 90/2014), per le irregolarità non essenziali ovvero concernenti dichiarazioni non indispensabili: NO richiesta regolarizzazione; Nuovo Codice: nei casi di irregolarità formali o di carenze relative a dichiarazioni non essenziali, la s.a. ne richiede comunque la regolarizzazione, ma non applica la sanzione pecuniaria; Se il concorrente non produce la (non essenziale) documentazione richiesta esclusione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Avvalimento – art. 89 Ambito applicazione: avvalimento escluso per i requisiti generali dell’art. 80, per la qualificazione necessaria per le opere superspecialistiche e per il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali; vietato per la qualificazione richiesta per gli appalti relativi a beni culturali; per titoli di studio e professionali dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa e per le esperienze professionali pregresse: avvalimento solo se l’ausiliaria esegue direttamente i lavori o i servizi per cui le capacità sono richieste Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Avvalimento – art. 89 (segue) OK avvalimento plurimo e frazionato; OK avvalimento infra-RTI, a prescindere dai legami societari esistenti tra le imprese; Divieto di avvalimento a cascata. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Avvalimento – Oneri documentali Il concorrente deve allegare: dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria sul possesso dei requisiti (DGUE) + eventuale SOA; dichiarazione dell’ausiliaria in cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la s.a. a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; contratto di avvalimento (anche in caso di avvalimento infra- gruppo); Specificità dell’impegno: fino all’adozione delle linee- guida ANAC per i lavori (art. 83, co. 2), si applica il D.P.R. 207/2010 Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

Avvalimento – art. 89 (segue) In caso di carenza dei requisiti in capo all’ausiliaria: sostituzione ausiliaria (co. 3) nel caso di dichiarazioni mendaci: esclusione del concorrente ed escussione garanzia (cfr. art. 49, co. 3, D.Lgs. n. 163/2006; arg. applicabilità Ad. Plen. n. 34/2014) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati