Il “Dilemma dell’Avvocato del Minore” nell’esperienza americana Carla Marcucci Lucca, 24 maggio 2003

Associazioni maggiormente rappresentative National Association of Counsel for Children American Bar Association Section of Family Law American Academy of Matrimonial Lawyers

Modello cd. ibrido avvocato curatore speciale (Attorney Guardian ad Litem Hybrid Model) la difesa è diretta dall’avvocato l’avvocato persegue il miglior interesse del bambino e non è vincolato dai desideri da quest’ultimo espressi difesa “rilassata”

Il modello cd. dell’avvocato tradizionale ( traditional attorney) la difesa è diretta dal cliente/bambino l’avvocato rappresenta in giudizio i desideri espressi dal bambino difesa “zelante”

Il Modello cd. “Avvocato del minore” (Child’s Attorney) Ricerca di un bilanciamento tra protezione ed autonomia Riconoscimento della peculiarità del cliente/bambino Previsione di alcune eccezioni alla regola della difesa “zelante” solo quando il bambino non sia capace di dirigere la sua difesa

ABA Standards (NACC Revised Version) L’avvocato del bambino è un avvocato che fornisce prestazioni di carattere legale a favore di un bambino e che, nei confronti di quest’ultimo, ha gli stessi doveri di completa lealtà, riservatezza e competenza che ha nei confronti di un cliente adulto (Standard A-1)

ABA Standards (NACC Revised Version) Il curatore speciale per un bambino è un funzionario del Tribunale al quale è conferito l’incarico di tutelare gli interessi del bambino senza essere vincolato dalle preferenze espresse dal minore (Standard A- 2)

1) Se un avvocato nominato come curatore speciale ritiene che vi sia un conflitto causato dal rivestire entrambi i ruoli di guardian ad litem e di child’s attorney, deve continuare ad operare come difensore e rinunciare come curatore speciale. L’avvocato deve chiedere la nomina di un curatore speciale senza rivelare i motivi alla base della richiesta Situazioni di conflitto

2) Se l’avvocato è nominato come difensore di fratelli può ugualmente insorgere una situazione di conflitto che richiede che egli non accetti l’incarico o rinunzi a rappresentare tutti i fratelli (Standard B-2)

Le preferenze del cliente Standard B-4 Versione ABA L’avvocato del bambino deve dedurre le preferenze del bambino in modo appropriato rispetto allo sviluppo di questi, deve consigliarlo e guidarlo. L’avvocato del bambino deve rappresentare le preferenze espresse dal bambino stesso e seguirne le indicazioni per tutto il corso del giudizio

prima eccezione se il bambino non può esprimere una preferenza, nel qual caso l’avvocato dovrà fare uno sforzo in assoluta buona fede per individuare comunque i desideri del bambino e sostenere in giudizio una posizione ad essi coerente o richiedere anche la nomina di un curatore speciale

seconda eccezione se il bambino non esprime o non vuole esprimere alcuna preferenza circa una specifica questione, nel qual caso l’avvocato dovrà individuare e sostenere gli interessi legali del bambino

terza eccezione se il bambino esprime una preferenza che, secondo il parere dell’avvocato, lo esporrebbe al rischio di un grave pregiudizio (circostanza che non si verifica per il solo fatto della diversa opinione dell’avvocato circa quello che è l’interesse del bambino), nel qual caso l’avvocato potrà chiedere la nomina di altro soggetto nella veste di curatore speciale continuando, per quanto lo riguarda, a rappresentare i desideri del bambino, a meno che la posizione di quest’ultimo sia contraria alla legge o priva di qualsiasi fondamento. L’avvocato del bambino non dovrà svelare i motivi alla base della richiesta di nomina del curatore speciale per non compromettere la posizione del bambino

Interessi legali del bambino comprensione dei bisogni specifici e delle preferenze che ha anche un bambino che non può comunicare sollecita soluzione del caso utilizzazione di quella, tra tutte le alternative possibili, che sia la meno negativa per il bambino e che lasci aperte altre possibilità

Le preferenze espresse dal cliente Standard B-4 Versione Nacc L’avvocato deve dedurre le preferenze del bambino in modo appropriato rispetto allo sviluppo di questi, deve consigliarlo e guidarlo L’avvocato deve rappresentare le preferenze del bambino e seguire le indicazioni di questi per tutto il corso del giudizio, salve le eccezioni qui specificamente previste La rappresentanza diretta dal cliente non comprende la “fedeltà robotica” a ciascuna direttiva del cliente La rappresentanza diretta dal cliente presuppone la funzione di consulenza dell’avvocato e richiede una buona comunicazione tra avvocato e cliente. L’obiettivo della relazione consiste in un risultato che sia utile per il cliente, realizzato in comune dall’avvocato e dal cliente esplorando tutte le possibili opzioni

Sebbene la posizione predefinita per gli avvocati che rappresentano bambini per questi standards è quella improntata al modello diretto dal cliente, vi sono situazioni in cui tale modello non può essere utile per il cliente e devono prevedersi alcune eccezioni. In questi casi l’avvocato del bambino deve sostituirsi al cliente nella decisione da prendere (simile al ruolo svolto da un curatore speciale) o chiedere la nomina di un curatore speciale a seconda delle particolari circostanze, come qui previsto Eccezioni

Child’s best interest Se il bambino non può partecipare in modo significativo alla formulazione della sua posizione come cliente (sia perché si tratta di bambino che non parla ancora, o molto piccolo o per altre ragioni incapace di giudizio o di comunicazione significativa), l’avvocato sostituirà la sua decisione a quella mancante del bambino e presenterà una posizione che sia nell’interesse di quest’ultimo

Criteri oggettivi Un tale tipo di formulazione deve essere compiuta utilizzando criteri oggettivi, piuttosto che la mera esperienza di vita o l’istinto propri dell’avvocato. I criteri comprenderanno ma non si limiteranno ai seguenti:1) individuazione della situazione del bambino attraverso una approfondita e completa indagine; 2) valutazione del bambino al momento della decisione; 3) esame di ciascuna opzione possibile alla luce dei due paradigmi che stanno alla base del benessere del bambino, ossia quello del genitore psicologico e quello della rete familiare; 4) utilizzazione del parere di esperti quali medici, professionisti della salute mentale, assistenti sociali ed altri

Desideri pregiudizievoli se il bambino esprime una preferenza che, secondo il parere dell’avvocato, lo esporrebbe al rischio di un grave pregiudizio (circostanza che non si verifica per il solo fatto della diversa opinione dell’avvocato circa quello che è l’interesse del bambino), l’avvocato, dopo avere senza successo svolto il suo ruolo di consulenza, chiederà la nomina di altro soggetto nella veste di curatore speciale continuando a rappresentare i desideri del bambino, a meno che la posizione di quest’ultimo sia contraria alla legge o priva di qualsiasi fondamento. L’avvocato del bambino non dovrà svelare i motivi alla base della richiesta di nomina del curatore speciale per non compromettere la posizione del bambino stesso

AAML Standards Quando un cliente/bambino, in virtù della sua incapacità, non può porre gli obiettivi della rappresentanza, il suo avvocato non può sostenere alcuna posizione in riferimento al risultato del giudizio o alle questioni in discussione

ABA Standards for Lawyers Representing Children in Custody Cases Introduce il “Best Interests Attorney” accanto al “Child’s Attorney” definendolo un avvocato che fornisce in modo indipendente prestazioni legali allo scopo di tutelare i migliori interessi del minore, senza essere vincolato dalle istruzioni del bambino o dagli obiettivi da questo posti (Standard II-B-2 Bozza finale aprile 2003)

Il Bambino nel contesto (the child-in-contest) Jean Koh Peters Individuazione delle caratteristiche peculiari del bambino/cliente che ne determinano la sua unicità attraverso una conoscenza approfondita del bambino e del suo ambiente è il bambino, e non l’avvocato, il parametro di riferimento sul quale organizzare la rappresentanza e difesa del bambino

Le fasi del percorso dell’avvocato del bambino entrare nel mondo del bambino prendere decisioni nel mondo del bambino perseguire l’obiettivo della difesa uscire dal mondo del bambino