Un esempio di evoluzione normativa nel settore dei servizi pubblici La «filiera» del gas naturale Ottobre 2011 Corso di Diritto delle Public Utilities e Diritto Sanitario (prof. P. Milazzo) Lezione n. 3

«Effetti» dell’applicazione del diritto dell’UE Attuazione direttive comunitarie Processi di privatizzazione/liberalizzazione Segmentazione di filiere industriali precedentemente unitarie Principio di separazione: ◦ Contabile ◦ Gestionale ◦ Societaria Apertura concorrenziale dei segmenti che lo consentono Modello della «regolazione» e garanzia del «servizio universale» Garanzia di un particolare «livello» dei servizi Autorità amministrative indipendenti

Settore del gas naturale Settore in cui precedentemente vi erano numerosi aspetti di monopolio e di “diritti speciali” Riforma introdotta in attuazione della Direttiva 98/30/CE ◦ D. lgs. 164/2000 (“Letta”) ◦ D. lgs. 239/2004 (“Marzano”)

Principi della direttiva 98/30/CE linee guida relative all’instaurazione di un mercato unico interno concorrenziale del gas naturale, regole comuni sull’organizzazione e il funzionamento del settore, la trasmissione, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio di gas naturale, l’accesso al mercato, le modalità di gestione delle reti, i criteri e le procedure applicabili in materia di rilascio delle autorizzazioni. Principi della direttiva ◦ possibilità per gli Stati membri di imporre alle imprese del settore, nell’interesse economico generale, obblighi di servizio pubblico; ◦ possibilità di far transitare sulle reti esistenti il gas naturale liberamente acquisito dai clienti c.d. idonei, quelli cioè autorizzati a stipulare liberamente contratti di fornitura di gas. ◦ rispetto del principio di sussidiarietà, in omaggio al quale, gli Stati membri rimangono liberi di scegliere le modalità attraverso le quali procedere alla realizzazione del mercato interno. ◦ possibilità di sottoporre a tariffe regolamentate la quota di mercato non aperta alla concorrenza ◦ separazione delle attività di trasporto, distribuzione e deposito per le imprese verticalmente integrate, e la conseguente separazione tra le contabilità relative alle singole attività.

Situazione in Italia prima dell’attuazione della direttiva Attività relative alla distribuzione del GN oggetto di regime concessorio (coltivazione, stoccaggio) oppure in regime di affidamento (distribuzione locale del gas) secondo tariffe fissate dall’Autorità di settore Posizione dominante di un operatore (ENI – in origine ente pubblico economico) in quanto concessionario delle attività di coltivazione, importazione, stoccaggio e distribuzione primaria del GN

Il gruppo ENI nel 1991

Privatizzazione di ENI D.L. 386/91, convertito nella legge 35/92: trasformazione di ENI in S.p.a. DL 332/1994: dismissione delle partecipazioni pubbliche : collocazione sul mercato di quote di capitale detenute dal Ministero del tesoro (circa il 70% del capitale) – controvalore di circa 24 mld di euro

Golden share – cos’è? Cos’è? istituto di origine UK con il quale uno Stato, nel corso o a seguito, di un procedimento di privatizzazione di un’azienda pubblica, si riserva poteri speciali. Poteri speciali derogatori del diritto commerciale (che normalmente attribuisce poteri collegati alla dimensione della partecipazione) Ad esempio: ◦ a) il potere di riservare allo Stato un certo quantitativo di capitale sociale; ◦ b) il potere di nominare un membro del Governo all’interno del Consiglio di amministrazione della società; ◦ c) il potere di attribuire, a tale membro, poteri più ampi rispetto ad altri componenti dell’organo di governo dell’impresa. Non è prevista una percentuale minima di azioni che lo Stato deve detenere all’interno della società per poter esercitare la GS Potrebbe ritenersi sufficiente anche solo il possesso di un’unica azione per conferire allo Stato il potere di intervenire nelle strategie dell’impresa, indipendentemente dal fatto che l’opera di privatizzazione sia completata

La GS nella privatizzazione di ENI Art. 2 D.L. 31 maggio 1994, n. 332 (conv. in Legge 30 luglio 1994, n. 474) : Tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi, sono individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell'economia e finanze, di intesa con il Ministro delle attività produttive, nonché con i Ministri competenti per settore, previa comunicazione alle competenti Commissioni parlamentari, quelle nei cui statuti, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo, deve essere introdotta con deliberazione dell'assemblea straordinaria una clausola che attribuisca al Ministro dell'economia e delle finanze la titolarità di uno o più dei seguenti poteri speciali da esercitare di intesa con il Ministro delle attività produttive: ◦ a) opposizione all'assunzione di partecipazioni rilevanti (superiori a 1/20 del capitale sociale) ◦ b) opposizione alla conclusione di patti o accordi di cui all'articolo 122 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nel caso in cui vi sia rappresentata almeno la ventesima parte del capitale sociale ◦ c) veto, debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato, all'adozione delle delibere di scioglimento della società, di trasferimento dell'azienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale all'estero, di cambiamento dell'oggetto sociale, di modifica dello statuto che sopprimono o modificano i poteri di cui al presente articolo ◦ d) nomina di un amministratore senza diritto di voto.

Quando si esercita la GS? D.P.C.M. 10 giugno 2004 I poteri speciali sono esercitati esclusivamente ove ricorrano rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale, in particolare con riferimento all'ordine pubblico, alla sicurezza pubblica, alla sanità pubblica e alla difesa, in forma e misura idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi, anche mediante l'eventuale previsione di opportuni limiti temporali, fermo restando il rispetto dei princìpi dell'ordinamento interno e comunitario, e tra questi in primo luogo del principio di non discriminazione. I poteri speciali […] sono esercitati [anche in forma condizionata] in relazione al verificarsi delle seguenti circostanze: ◦ a) grave ed effettivo pericolo di una carenza di approvvigionamento nazionale minimo di prodotti petroliferi ed energetici, nonché di erogazione dei servizi connessi e conseguenti e, in generale, di materie prime e di beni essenziali alla collettività, nonché di un livello minimo di servizi di telecomunicazione e di trasporto; ◦ b) grave ed effettivo pericolo in merito alla continuità di svolgimento degli obblighi verso la collettività nell'àmbito dell'esercizio di un servizio pubblico, nonché al perseguimento della missione affidata alla società nel campo delle finalità di interesse pubblico; ◦ c) grave ed effettivo pericolo per la sicurezza degli impianti e delle reti nei servizi pubblici essenziali; ◦ d) grave ed effettivo pericolo per la difesa nazionale, la sicurezza militare, l'ordine pubblico e la sicurezza pubblica; ◦ e) emergenze sanitarie. CGCE 26/3/2009 (C-326/07): il decreto del 2004 consente un uso «eccessivo» dei poteri speciali e non ne specifica in modo sufficiente i criteri di esercizio, non permettendo agli investitori di conoscere le situazioni in cui detti poteri verranno utilizzati. DPCM 20/5/2010: abrogazione del comma 2 dell’art. 1 del DPCM 10/6/2004

Esiti del collocamento (2) Prezzi di collocam ento (euro/azi one) 5,427,409,9011,8013,60 Numero di azioni collocate (10)601,9647,5728,4608,1200,1 di cui per attribuzi one bonus share (10) 1,915,024,439,6 Percentu ale del capitale sociale (1) (%)15,016,218,215,25,0 Incasso (mln euro)

Riorganizzazione societaria a seguito della privatizzazione (2007)

Principi della riforma italiana del settore del GN Finalità: garantire l’ingresso di dinamiche concorrenziali nel settore della distribuzione del GN Distinzione delle sezioni (“fasi”) della “filiera” dell’attività di distribuzione del GN, come autonomi mercati ◦ Scioglimento del binomio distribuzione/vendita del GN ◦ Separazione fra le attività di gestione della rete e le attività di servizio vero e proprio Modello riserva allo Stato/concessione (restrittiva della concorrenza) solo in alcune fasi ◦ Obblighi di separazione (contabile e/o societaria) in caso di attività svolta in più fasi della “filiera” Apertura al mercato (in varie forme) per le altre fasi Funzioni amministrative ripartite fra Ministero e Autorità per il Gas e l’Energia elettrica

Le “fasi” della “filiera” del servizio Approvvigionamento (reperimento della materia prima) ◦ Coltivazione ◦ Importazione Stoccaggio Trasporto e dispacciamento (attivita' diretta ad impartire disposizioni per l'utilizzazione e l'esercizio coordinato degli impianti di coltivazione, di stoccaggio, della rete di trasporto e di distribuzione e dei servizi accessori) Distribuzione Vendita * art. 1 D. lgs. 164/2000 (Liberalizzazione del mercato interno del gas naturale) : “Nei limiti delle disposizioni del presente decreto le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato, sono libere”.

Approvvigionamento (importazione) Attività libera Sottoposta ad autorizzazione (Art. 3 D.lgs. 164/2000) ◦ l'attività di importazione di gas naturale prodotto in Paesi non appartenenti all'Unione europea è soggetta ad autorizzazione del Ministero dell'industria […] rilasciata in base a criteri obiettivi e non discriminatori ◦ Il rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 1 e' subordinato al possesso, nei soggetti richiedenti, dei seguenti requisiti:  a) capacità tecniche e finanziarie adeguate al progetto di importazione;  b) idonee informazioni e garanzie circa la provenienza del gas naturale;  c) affidabilità dell'approvvigionamento, degli impianti di coltivazione e del sistema di trasporto;  d) disponibilità di stoccaggio strategico ubicate nel territorio nazionale nella misura del 10% delle quantità di gas naturale importato in ciascun anno e con una disponibilità di punta giornaliera al termine del periodo di punta stagionale pari almeno al 50% dell'importazione media giornaliera prevista nello stesso periodo di punta,  e) capacità, mediante opportuni piani di investimento, di contribuire allo sviluppo o alla sicurezza del sistema nazionale del gas attraverso infrastrutture di approvvigionamento, trasporto o distribuzione, o attraverso la diversificazione geografica dei Paesi produttori. ◦ Silenzio assenso: “L'attività di importazione si intende autorizzata ove il diniego, fondato su motivi obiettivi e non discriminatori, non sia stato espresso entro tre mesi dalla richiesta”.

Approvvigionamento (prospezione e coltivazione) Prospezione: Attività libera (salva autorizzazione del ministero dell’ambiente) Coltivazione: sottoposta a concessione (attività riservata allo Stato) ◦ Permesso di ricerca rilasciato in esclusiva a soggetti dotati delle necessarie capacità tecniche ed economiche (ipotesi di comparazione di domande plurime sulla base di criteri predefiniti) ◦ In caso di successo della ricerca – diritto di conseguire la concessione ventennale prorogabile ◦ Obbligo per i concessionari di consentire l’accesso ai loro gasdotti di coltivazione

Stoccaggio Concessione ◦ In passato (d. lgs. 625/1996) la concessione era riservata ai concessionari di coltivazione ◦ Oggi (d. lgs. 164/2000) la concessione ventennale di stoccaggio è rilasciata a coloro che abbiano la necessaria capacità tecnico economica ed organizzativa e dimostrino di poter svolgere un programma adeguato Obbligo per i concessionari di fornire il servizio di stoccaggio a tutti gli utenti che ne facciano richiesta, ove tecnicamente ed economicamente possibile (limite rappresentato dalla capacità del sistema)  i limiti tecnico/economici vengono stabiliti dal Ministero L’Autorità stabilisce i criteri di accesso e gli obblighi dei concessionari  Può imporre la prestazione del servizio in caso di rifiuto ingiustificato

Trasporto e dispacciamento L’attività di trasporto attraverso la rete dei gasdotti (eccetto la rete di distribuzione locale) è libera ma “di interesse pubblico” ◦ Assoggettata ad obblighi di servizio pubblico (la cui importanza è sottolineata dal fatto che la quasi totalità della rete è di proprietà di un solo soggetto) ◦ Obbligo di allacciamento alla rete – nei limiti della capacità del sistema – agli utenti che ne facciano richiesta, qualora le opere necessarie per l’allacciamento siano realizzabili sotto il profilo tecnico ed economico  Criteri fissati dall’Autorità (che può imporre l’allacciamento in caso di rifiuto ingiustificato)

Distribuzione (nelle reti locali) Principi (art. 14 D.lgs. 164/2000) ◦ L’attività di distribuzione del GN costituisce servizio pubblico ◦ L’affidamento del servizio da parte degli enti locali avviene esclusivamente tramite gara per periodi non superiori a 12 anni (non è possibile l’affidamento diretto) ◦ Gli enti locali svolgono unicamente attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo ◦ I rapporti col gestore sono regolati da contratto di servizio, sulla base di un contratto tipo elaborato dall’Autorità ed approvato dal Ministero (differenza rispetto al modello della concessione/convenzione)

Principio della gara ad evidenza pubblica Concorrenza “per il mercato” (tentativo di coniugare la riserva pubblica locale con l’apertura al confronto concorrenziale) Modello che anticipa, nel settore del GN, scelte che il legislatore ha poi fatto (anche se in modo ambiguo) nel complessivo settore dei SPL Non vi è preferenza per le società “pubbliche” (miste o in house): alla gara possono partecipare tutti gli interessati ad eccezione delle società che – anche per il tramite di società controllate o controllanti – gestiscono in virtù di affidamento diretto (non ad evidenza pubblica) servizi pubblici locali L’aggiudicazione avviene tenendo conto: ◦ delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, ◦ del livello di qualità e di sicurezza, ◦ dei piani di investimento per la sviluppo ed il rinnovo delle reti e degli impianti, ◦ dei contenuti di innovazione tecnica e gestionale

Obblighi del distributore (art. 16) Le imprese di distribuzione di gas naturale svolgono anche l'attività di dispacciamento sulla propria rete. Obbligo di allacciare i clienti, che ne facciano richiesta, che abbiano sede nell'ambito dell'area territoriale alla quale si riferisce l'affidamento sulla base del quale esse operano, purché esista la capacità del sistema di cui dispongono e le opere necessarie all'allacciamento del cliente siano tecnicamente ed economicamente realizzabili in base a criteri stabiliti con delibera dell'Autorità, nel rispetto degli obblighi di universalità del servizio pubblico. ◦ In caso di rifiuto l'utente ne informa l'Autorità che, sentita l'impresa che ha espresso il rifiuto, può imporre alla stessa impresa di procedere all'allacciamento. Le imprese di distribuzione perseguono il risparmio energetico e lo sviluppo delle fonti rinnnovabili

Vendita ai clienti finali Autorizzazione del Ministero. L'autorizzazione è rilasciata in base a criteri stabiliti dal Ministro, sentita la Conferenza unificata, allorché il richiedente soddisfa le seguenti condizioni: ◦ a) disponibilità di un servizio di modulazione adeguato alle necessità delle forniture, e comprensivo delle relative capacità di stoccaggio, ubicate nel territorio nazionale; ◦ b) dimostrazione della provenienza del gas naturale e dell'affidabilità delle condizioni di trasporto; ◦ c) capacità tecniche e finanziarie adeguate. Silenzio assenso: le domande devono essere presentate sei mesi prima dell'inizio dell'attività e l'autorizzazione si intende comunque rilasciata trascorsi tre mesi dalla data della richiesta. L'autorizzazione non può essere negata se non per motivi obiettivi e comunque non discriminatori; il rifiuto deve essere motivato e comunicato al richiedente, dandone informazione alla Commissione delle Comunità europee.

Tutela della concorrenza (limiti quantitativi) Alle imprese di gas naturale si applicano le norme in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza, di abuso di posizione dominante e di operazioni di concentrazione di cui alla legge 10 ottobre 1990, n A decorrere dal 1° gennaio 2003 e fino al 31 dicembre 2010, nessuna impresa del gas può vendere, direttamente o a mezzo di società controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante, ai clienti finali più del 50% dei consumi nazionali di gas naturale su base annuale. A decorrere dal 1° gennaio 2002 e fino al 31 dicembre 2010, nessuna impresa del gas può immettere gas importato o prodotto in Italia, nella rete nazionale, al fine della vendita in Italia, direttamente o a mezzo di società controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante, per quantitativi superiori al 75% dei consumi nazionali di gas naturale su base annuale. La suddetta percentuale e' ridotta di due punti percentuali per ciascun anno successivo al 2002 fino a raggiungere il 61%.

Tutela della concorrenza (struttura societaria) L'attività di trasporto e dispacciamento di gas naturale è oggetto di separazione societaria da tutte le altre attività del settore del gas, ad eccezione dell'attività di stoccaggio, che e' comunque oggetto di separazione contabile e gestionale dall'attività di trasporto e dispacciamento e di separazione societaria da tutte le altre attività del settore del gas. L'attività di distribuzione di gas naturale è oggetto di separazione societaria da tutte le altre attività del settore del gas. La vendita di gas naturale può essere effettuata unicamente da società che non svolgano alcuna altra attività nel settore del gas naturale, salvo l'importazione, l'esportazione, la coltivazione e l'attività di cliente grossista. Le imprese di gas naturale che svolgono nel settore del gas unicamente attività di distribuzione e di vendita e che forniscono meno di centomila clienti finali separano societariamente le stesse attività di distribuzione e di vendita.