I Servizi pubblici locali Evoluzione della disciplina sull’affidamento (fino all’art. 23-bis del DL 112/2008) Ottobre/novembre 2011 Corso di Diritto delle Public Utilities e Diritto Sanitario (prof. P. Milazzo) Lezione n. 7 e 8

Servizio pubblico locale Meritorietà Soddisfazione di bisogni essenziali dei cittadini Supporto allo sviluppo economico Fattore di riequilibrio territoriale Monopolio naturale Regime originario: concessione

Municipalizzazione/1 Esigenze: ◦ regolazione di un mercato privato dei servizi in relazione allo sviluppo industriale e alla forte urbanizzazione; ◦ trasferimento dell’ utile generato dalla gestione monopolistica dei servizi alle casse comunali ◦ ovviare al fallimento del mercato connesso al monopolio naturale ◦ ovviare ai comportamenti monopolistici e migliorare le condizioni di vita dei cittadini e lavoratori ◦ regolare le spontanee iniziative comunali di municipalizzazione e di riscatto delle concessioni

Municipalizzazione/2 L. 103/1903: municipalizzazione dei SPL Obiettivo: consentire la soddisfazione di nuove esigenze in modo diverso dalla concessione e dall’appalto a privati Intervento diretto dei Comuni (solenne assunzione di responsabilità da parte del Consiglio comunale) Coincidenza fra: (i) soggetto erogatore del servizio; (ii) soggetto regolatore, (iii) soggetto vigilante/controllore; (iv) soggetto proprietario delle infrastrutture Strumenti previsti ◦ Azienda Speciale  Dotata di autonomia amministrativa e contabile  Dotata di capacità di porre in essere atti e negozi giuridici  Priva di personalità giuridica ◦ In economia  direttamente da parte dell’amministrazione senza necessità di un’organizzazione ad hoc Concessione a privati  Retta da logica pubblicistica  Conferimenti di pubblici poteri  Fiduciarietà Nasce una imprenditorialità pubblica locale

Art. 1 – TU 2578/1925 (municipalizzazione) I comuni possono assumere, nei modi stabiliti dal presente testo unico, l'impianto e l'esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti: costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile; impianto ed esercizio dell'illuminazione pubblica e privata; costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica; costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale; impianto ed esercizio di farmacie; nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case; trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazione, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali; costruzione ed esercizio di molini e di forni normali; costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa: costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; fabbrica e vendita del ghiaccio; costruzione ed esercizio di asili notturni; impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni; produzione e distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità; essiccatoi di granturco e relativi depositi; stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere.

Art. 2 – TU 2578/1925 (municipalizzazione) Ciascuno dei servizi assunti direttamente deve […] costituire un'azienda speciale, distinta dall'amministrazione ordinaria del comune, con bilanci e conti separati. Quando però si tratti di servizi di non grande importanza o di tal natura da potersi riunire convenientemente, potrà essere costituita una azienda sola che provveda a più servizi, tenendo contabilità separate. Le aziende speciali hanno la capacità di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine e di stare in giudizio per le azioni che ne conseguono. Esse sono soggette alla vigilanza del consiglio comunale, che può sempre esaminarne l'andamento. Gli utili netti dell'azienda, accertati dal conto approvato, […] detratto quando si ritenga di dover destinare al miglioramento ed allo sviluppo della azienda stessa, ed anche a ridurre le tariffe dei servizi, sono devoluti al bilancio comunale e saranno versati alla cassa del comune Alle perdite, che eventualmente si verifichino, si fa fronte col fondo di riserva […] ed, in caso di insufficienza, con appositi stanziamenti nella parte straordinaria della spesa del bilancio comunale.

Effetti della municipalizzazione Superamento dei monopoli privati Maggior sostenibilità sociale dei servizi Sviluppo di infrastrutture e servizi a sostegno dello sviluppo industriale e urbano Problema del deficit delle az. Municipalizzate  1960: circa 3,5 miliardi di lire,  1975: 800 miliardi nel  1980: 1800 miliardi

Periodo Le forme di gestione dei SPL restano immutate Emergono difficoltà per i Comuni a gestire i SPL di maggiore complessità tecnica La legislazione nazionale sottrae spazio ai Comuni (nazionalizzazioni) ◦ In particolare laddove i Comuni non avevano creato un valido bacino d’utenza Necessità di creare aziende di livello nazionale, capaci di realizzare anche opere infrastrutturale di carattere unitario Tendenza alla ausiliarietà degli Enti Locali rispetto allo Stato ◦ Deresponsabilizzazione ◦ Decadimento degli impianti, del servizio e dell’innovazione ◦ Gestione diseconomica dei servizi ◦ Aumento della domanda di qualità del servizio

Art. 22 Legge 142/1990 (poi artt. 112 e 113 TUEL – versione originaria)/1 1. Gli enti locali, nell'àmbito delle rispettive competenze,provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. 2. I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.

Art. 22 Legge 142/1990 (poi artt. 112 e 113 TUEL – versione originaria)/2 I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme: ◦ in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; ◦ in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; ◦ a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; ◦ a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; ◦ a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'àmbito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati (società mista);

Le modifiche della legge 448/2001 (1) Soppressione della riserva legale dei SPL (abrogazione dell’art. 112 comma 2 TUEL) Distinzione fra SPL di rilevanza industriale e SPL privi di rilevanza industriale Principio di separazione della proprietà e dei regimi fra reti e servizi Modello organizzativo esclusivo per la gestione del servizio: affidamento con gara a società di capitali Contratto di servizio come strumento di regolazione Inibizione dell’attività extraterritoriale dei gestori affidatari diretti

Le modifiche della legge 448/2001 (2) Proprietà delle reti e degli impianti ◦ Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei SPL. ◦ Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. ◦ Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. ◦ Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare […] la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare [per l’affidamento del servizio].

Le modifiche della legge 448/2001 (3) Separazione reti e servizi – Gestione delle reti separate ◦ Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei SPL può essere separata da quella di erogazione degli stessi. ◦ È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi. ◦ Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:  a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività;  b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica

Le modifiche della legge 448/2001 (4) Affidamento della gestione del servizio ◦ Principio della Gara  L'erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. ◦ Modalità della Gara  La gara è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali.  La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio ◦ Esclusioni dalla Gara  Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime.

Le modifiche della legge 448/2001 (5) Servizi privi di rilevanza industriale ◦ Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale sono gestiti mediante affidamento diretto a:  a) istituzioni;  b) aziende speciali, anche consortili;  c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile. ◦ È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno precedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1. ◦ Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi […] possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore. […]

L’art. 113 TUEL nella versione vigente (d.l. 269/03 e l. n. 350/03) - principi Distinzione servizi pubblici locali di rilevanza economica e privi di rilevanza economica Principio di separazione della proprietà e dei regimi reti e servizi La gestione del servizio: pluralità di modelli organizzativi: ◦ affidamento in gara a società di capitali ◦ gestione diretta (cd. in house providing) ◦ società mista Divieto per gli affidatari diretti del servizio di partecipazione a gare

Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

Art. 113 TUEL /1 Proprietà e gestione della rete e degli impianti ◦ Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei SPL. ◦ Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. ◦ Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare[…] la gestione delle reti. ◦ Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:  a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (gestione cd. In house);  b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica […]. ◦ In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia. ◦ Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. ◦ Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente

Art. 113 TUEL / 2 Gestione del servizio ◦ L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:  Gara pubblica: “a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”;  In house providing: “b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”;  Società mista con socio privato scelto con gara: “c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”.

Art. 113 TUEL / 3 Periodo transitorio ◦ Cessazione automatica.  Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. ◦ Esclusione dalla cessazione automatica  Società miste: Concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza,  In house: Concessioni affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.  Società quotate o collocate: Concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica [in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica. […]