Il nuovo codice degli appalti pubblici Avv. Alessandro Comparoni ________________

Esecuzione del contratto: i controlli Art. 102, co. 1 e co. 6 Principio generale, art. 1662, comma 1, Codice Civile: “il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori” Art. 102, co. 1: “il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto” Ripartizione compiti RUP/DL: non vi sono sostanziali novità (vd. articoli 101 e 111 nuovo Codice) Per l’effettuazione delle attività di controllo, le SA nomina da 1 a 3 dei propri dipendenti (o dipendenti di altre amministrazioni) con adeguata qualifica. Idem per organo di collaudo

Collaudo e verifica di conformità Art. 102, co. 2 verifica che il contratto sia stato eseguito nel rispetto delle condizioni contrattuali, secondo le regole dell’arte e secondo le condizioni offerte in gara obbligatorio solo sopra soglia Per i contratti di importo inferiore il certificato di collaudo è sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato dal DL (per i lavori) e dal RUP (per servizi e forniture)

Collaudo e verifica di conformità Art. 102, co. 3 Il collaudo deve aver luogo entro 6 mesi dall’ultimazione (salvi i casi di particolare complessità individuati dalle linee guida  sino ad 1 anno) Il collaudo è provvisorio ed assume carattere definitivo decorsi 2 anni dall’emissione: si intende tacitamente approvato

Collaudo e verifica di conformità Art. 102, commi 4 e 5 All’esito positivo del collaudo (o emissione certificato di regolare esecuzione) e della verifica di conformità, il RUP rilascia il certificato di pagamento non oltre 90 giorni dall’emissione del certificato di collaudo Il pagamento (da effettuarsi previa consegna della garanzia fideiussoria per pagamento rata di saldo ex art co. 6) non costituisce presunzione di accettazione dell’opera salvo quanto disposto dall’art (rovina e difetti di cose immobili), l’appaltatore risponde per difformità e vizi dell’opera – anche se riconoscibili, purché denunciati dalla SA prima che il certificato di collaudo assuma carattere definitivo  deroga all’art c.c.

Collaudo e verifica di conformità Art. 102, co. 7 – Incompatibilità Viene sostanzialmente ripreso il contenuto dell’art. 216, co. 7, del DPR n. 207/2010 Unica novità di rilievo lett. a): non possono essere affidati incarichi di collaudo di opere sopra soglia comunitaria a dipendenti in quiescenza della regione/regioni in cui è stata svolta l’attività di servizio  contraddittorio in quanto sotto soglia no collaudo ma CRE

Collaudo e verifica di conformità Art. 102, co. 8 Per gli appalti pubblici aggiudicati con la formula del general contractor, è istituito presso il Ministero delle Infrastrutture un albo dei soggetti che possono ricoprire il ruoli di: -responsabile dei lavori; -direttore dei lavori; -Collaudatore Nomina: attraverso sorteggio da una lista indicata dalle SA

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, comma 1, 2 e 3 Definizione Divieto di cessione del contratto (differenza soggettiva con subappalto) Contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Attività ovunque espletate (ma vd. art. 170, comma 5, DPR 207/2010) che richiedono l’impiego di manodopera Non sono subappalti solo i contratti di fornitura senza prestazione di manodopera; i contratti di importo < 2% o euro e manodopera < 50% dell’importo del contratto da affidare  mera comunicazione e non autorizzazione Non sono comunque subappalti le categorie di servizi e forniture elencate al comma 3, lettere a), b) e c)

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, commi 1, 4 e 5 Limite quantitativo al subappalto Non può superare il 30% dell’importo complessivo del contratto principale (differenza con vecchia disciplina: vd. art. 118, comma 2, d.lgs. 163/2006 sul limite relativo alla categoria prevalente) Possibilità di affidamento in subappalto solo se tale facoltà è prevista dal bando di gara (resta da vedere quanto stabiliranno le linee guida dell’ANAC), se il concorrente abbia indicato in gara i lavori che intende subappaltare; il concorrente dimostri assenza cause di esclusione ex art. 80 Per le categorie super-specialistiche viene posto il limite del 30%: lavori di cui all’art. 89, comma 11: lavori e componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità > 10% importo dei lavori. Fino al DM l’elenco delle opere è quello del DL 47/2014.

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, comma 6 In sede di offerta è obbligatoria l’indicazione di una terna di subappaltatori nei casi di contratti sopra-soglia comunitaria e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione (vd. orientamento Ad. Plen 9/2015). Tale obbligo deve essere previsto dal bando. Vd. art. 80, comma 5: esclusione anche se subappaltatore indicato ricade in una delle condizioni di cui alle lett. da a) ad l)  interpretazione restrittiva unica possibile

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, comma 19: divieto di subappalto a cascata. Violazione del divieto di affidamento in subappalto senza autorizzazione: sanzionata penalmente (art. 21, L. 646/1982) e civilmente (nullità per contrarietà a norme imperative ex art c.c. e legittima risoluzione contratto). Affidamento in subappalto per importo maggiore rispetto a quanto autorizzato: in origine era ritenuto equiparabile al subappalto non autorizzato; dopo sentenza Cass. Pen., Sez. VI, n /2013, non era considerato subappalto senza autorizzazione; con codice probabile diverso00 orientamento: ai sensi dell’art. 105, comma 2 “è fatto obbligo acquisire autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato”.

Esecuzione del contratto: il subappalto Autorizzazione al subappalto 30 gg. dalla richiesta (prorogabile una sola volta per giustificati motivi); il termine è ridotto a 15 giorni per appalti inferiori al 2% o, in termini assoluti a euro (comma 18)  silenzio assenso, tipico schema procedimento amministrativo (potere autoritativo PA, giurisdizione GA) Art. 105, comma 7, il contratto di subappalto è depositato almeno 20 gg. prima della data di inizio dei lavori in subappalto, con dichiarazione circa la sussistenza di forma di collegamento ex art c.c. (comma 17), però nessuna conseguenza Comma 14: sconto massimo 20% rispetto ai prezzi unitari di aggiudicazione (gli oneri di sicurezza vengono corrisposti senza sconto)

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, comma 8 L’appaltatore è responsabile in solido con il subappaltatore per debiti contributivi e retributivi ai sensi del d.lgs. 276/2003 L’amministrazione esercita il potere sostitutivo  limite: solo contributi e retribuzioni riferite al personale impiegato nell’appalto e per il tempo di esecuzione del contratto di subappalto Non c’è responsabilità solidale nell’ipotesi in cui la stazione appaltante liquidi direttamente il subappaltatore

Esecuzione del contratto: il subappalto Art. 105, comma 13 La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore l’importo dovuto nei seguenti casi: a)quando il subappaltatore è micro-impresa o piccola impresa; b)In caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c)su richiesta del subappaltatore se la natura del contratto lo consente AVCP (deliberazione n. 157/2004): delegazione di pagamento ex lege, non autonomo rapporto negoziale  l’ente estingue un proprio debito nei confronti dell’appaltatore

Esecuzione del contratto: le variazioni Art. 106 Principio generale: immodificabilità Variazione prezzo: – Lavori: metà dell’eccedenza sulla variazione del 10% (ma manca riferimento al D.M.) – Servizi e forniture soggetti aggregatori (CONSIP, centrali regionali, etc.): legge 208/2015 co. 511 – Resto: clausole contrattuali

Variazioni quantitative Lavori, servizi e forniture complementari (non più contratto aggiuntivo ma variazione). Limite nei settori ordinari: 50% del prezzo Condizioni eccezionali (“varianti”) 1)Circostanze impreviste/imprevedibili 2)Non alterazione generale del contratto 3)Aumento prezzo <50% totale per ciascuna modifica

Variazioni qualitative e quantitative Lett. e): modifiche non sostanziali: – Soglie di importi negli atti di gara – Le modifiche non incidono sulle originarie ammissioni dei concorrenti; – Non alterazione dell’equilibrio economico – Non estendono “notevolmente” l’ambito contrattuale Co. 2), errori progettuali: – La variazione non supera le soglie comunitarie – Inferiore al 10% per servizi e forniture ed al 5% per lavori – Inalterata la natura complessiva del contratto

Variazioni soggettive Lett. d): nuovo contraente sostituisce l’originario aggiudicatario: -presenza di clausola di revisione inequivocabile ai sensi del comma 1, lett. A) -Il nuovo operatore succeda per causa di morte o contratto (ristrutturazioni societarie, insolvenza, etc.), purché non vi siano modifiche sostanziali al contratto

Esecuzione del contratto: le riserve Art. 205, co. 2 No riserve su aspetti progettuali esaminati in sede di verifica preventiva di progettazione (art. 26) Problemi di costituzionalità della norma Conseguenze Sino all’entrata in vigore del DM, si applicano norme DPR n. 207/2010 su contabilità e riserve (art. 111, co. 2)

Accordo bonario Art. 205 Attivazione del procedimento quando riserve tra 5% e 15% dell’importo contrattuale Riguarda tutte le riserve iscritte sino al momento dell’avvio del procedimento Può essere reiterato una sola volta, ma solo entro il limite massimo del 15% e non su riserve “progettuali” Proposta di accordo bonario: formulata dal RUP o dell’esperto scelto dalle parti tra i 5 nominativi indicati dalla Camera Arbitrale c/o ANAC (se non c’è accordo designa la Camera Arbitrale) La proposta, da formulare entro 90 giorni, deve essere accettata dalle parti entro 45 giorni (natura transattiva); se non accettata l’impresa può adire il giudice Le disposizioni dell’art. 205 si applicano, se compatibili, ai contratti di servizi e forniture (art. 206)

Collegio consultivo tecnico Art. 207 Da costituire entro e non oltre 90 giorni dall’avvio dei lavori Assistenza e risoluzione dispute di ogni natura che possano insorgere durante l’esecuzione (quindi anche potenziali riserve su aspetti progettuali) Composto da tre membri scelte di comune accordo oppure con metodo per scelta arbitri (ma tutti i componenti devono essere approvati dalle parti) All’esito dell’attività il collegio formula una proposta che, se accettata, ha valore di transazione Se la controversia non viene composta i membri del collegio non possono essere chiamati a testimoniare nell’eventuale giudizio

Transazione Art. 208 Natura residuale  solo nel caso in cui non risulti possibile esperire rimedi alternativi (norma non chiara possibile interpretazione: riserve < 5%, già esperiti due procedimenti di accordo bonario, trascorsi 90 gg. dall’inizio dei lavori) Parere Avvocatura Stato o legale interno struttura (se esistente) se l’oggetto della concessione o rinuncia > euro (servizi e forniture) o > euro (lavori)