Bologna, 2 dicembre D.Lgs 231/01, norme anticorruzione e compiti dell’Organismo di Vigilanza

La Legge 190/12, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica Amministrazione” (c.d. Legge Anticorruzione), entrata in vigore il 28 novembre 2012, ha introdotto una normativa organica atta a contenere e reprimere condotte corruttive e illegali nella Pubblica Amministrazione, estesa anche all’area della responsabilità amministrativa dipendente da reato ex D.Lgs. 231/2001. Le disposizioni di prevenzione della corruzione ivi contenute si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2 del D.Lgs 165/01. 2

La L.190/12 ha introdotto un sistema di presidi e controlli per gli enti pubblici che prevede tra l’altro: a) definizione di un Codice di Comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni; b) «white list» delle imprese fornitrici della PA; c) l'istituzione di Autorità nazionali a tutela delle misure anticorruzione (ad es. CIVIT); d) esclusione della possibilità di conferire alcune tipologie di uffici pubblici a coloro che sono stati condannati con sentenza passata in giudicato per reati contro la Pubblica Amministrazione; e) per ogni PA, approvazione del "piano di prevenzione della corruzione" e nomina di un “Responsabile della prevenzione della corruzione“; f) modifiche al regime di incompatibilità, cumulo, impieghi e incarichi dei pubblici dipendenti. 3

 Le modifiche al Codice Penale:  introduzione del reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater)  rimodulazione di fattispecie di reato (es. concussione)  Le modifiche al Codice Civile:  introduzione del reato di corruzione tra privati (rimodulazione art. 2635)  Le modifiche al D.Lgs. 231/2001:  estensione del catalogo dei reati presupposto anche alle fattispecie di cui agli artt. 319 quater c.p. e 2635 c.c.  Gli adempimenti per P.A. e società da loro partecipate/controllate:  adozione del Piano di Prevenzione della Corruzione  adozione di un Codice di comportamento dei dipendenti pubblici. 4

 Sono state innalzate le pene dei reati di: peculato (art. 314 c.p., aumento del minimo edittale da tre a quattro anni); abuso di ufficio (art. 323 c.p., aumento della pena, prima da sei mesi a tre anni, ora da uno a quattro anni di reclusione); corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (corruzione propria, art. 319 c.p., quattro - otto anni di reclusione invece dei precedenti due - cinque anni); corruzione in atti giudiziari (art ter c.p., aumento della pena prima da tre a otto anni, ora compresa tra quattro e dieci anni reclusione); concussione (art. 317 c.p., aumento del minino edittale da quattro a sei anni).  Sono stati rimodulati i reati di corruzione impropria (art. 318 c.p.), concussione (art. 317 c.p.), corruzione di persona incaricata di pubblico servizio (art. 320 c.p.) e istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.).  Sono stati inseriti i nuovi reati di induzione indebita a dare o promettere utilità (art quater c.p.) e traffico illecito di influenze (art. 346-bis c.p.)  N.B.: per questi reati non sono intervenute modifiche alle sanzioni previste dal D.Lgs 231/01. 5

La rimodulazione delle fattispecie di reato:  Corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.): la condotta incriminata è quella “del pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa”. La nuova disposizione normativa: a) ha soppresso il necessario collegamento della utilità ricevuta o promessa con un atto, da adottare o già adottato, dell’ufficio; b) per definire l’oggetto della dazione ricevuta dal pubblico ufficiale, in luogo del termine «retribuzione» è stato utilizzato il termine «denaro o altra utilità»; c) non richiede più che l’incaricato di pubblico servizio rivesta la qualità di pubblico impiegato. 6

La rimodulazione delle fattispecie di reato:  Concussione (art. 317 c.p.): L’originaria fattispecie, comprensiva delle condotte di costrizione e di induzione (intese quali modalità alternative di commissione del reato), è ora riferita esclusivamente al Pubblico Ufficiale e non più all’incaricato di pubblico servizio ed è circoscritta esclusivamente alla condotta di costrizione, mentre la residua modalità dell’induzione è ricollocata nella fattispecie di induzione indebita a dare o promettere utilità. 7

“Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni”. Sanzione D.Lgs 231/01: pecuniaria da trecento a ottocento quote e interdittiva non inferiore a un anno. 8

 persone fisiche: sia per il pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio, sia per l’indotto a dare o promettere (art. 319 quater c.p.);  reato presupposto ai sensi del D.Lgs 231/01: sia nel caso di ente cui appartiene il soggetto pubblico (ferma l’applicazione dell’art. 1 D.Lgs. 231/01), sia nel caso di ente cui appartiene l’indotto (art. 25 D.Lgs. 231/2001). 9

 Soggetto attivo:  pubblico ufficiale: colui il quale esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa;  incaricato di pubblico servizio: colui il quale, a qualunque titolo, presta un pubblico servizio senza i poteri tipici della pubblica funzione;  qualsiasi esponente aziendale (apicale o sottoposto) indotto a dare o promettere. 10

 Condotta illecita:  abuso da parte del Pubblico Ufficiale/Incaricato di Pubblico Servizio della propria qualifica o dei propri poteri con induzione a dare o promettere a se stesso o ad un terzo denaro o altra utilità;  dazione di denaro o altra utilità da parte dell’indotto, ovvero semplice promessa (come conseguenza dell’induzione). 11

L’ induzione richiesta per la configurabilità del delitto è: “integrata da un'attività di suggestione, di persuasione o di pressione morale, posta in essere da un Pubblico Ufficiale o da un Incaricato di Pubblico Servizio nei confronti di un privato, che, avvertibile come illecita da quest'ultimo, non ne annienta la libertà di determinazione, rendendo a lui possibile di non accedere alla pretesa del soggetto pubblico". 12

“La fattispecie dell’induzione indebita di cui all’art. 319 quater c.p. è caratterizzata da una condotta di pressione non irresistibile da parte del Pubblico Ufficiale o dell’Incaricato di un Pubblico Servizio, che lascia al destinatario della stessa un margine significativo di autodeterminazione e si coniuga con il perseguimento di un suo indebito vantaggio. Nella concussione di cui all’art. 317 c.p., invece, si è in presenza di una condotta del Pubblico Ufficiale che limita radicalmente la libertà di autodeterminazione del destinatario” 13

“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. 2. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. 3. Chi dà promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. 4. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al D.Lgs 24 febbraio 1998 n. 58 e ss.mm. 5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi”. Sanzione D.Lgs 231/01: pecuniaria da duecento a quattrocento quote. 14

La Legge 190/2012, riformulando parzialmente il dettato normativo dell’art c.c. rubricato “Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”, ha introdotto il reato di corruzione tra privati. L’ente risponderà ai sensi del D.Lgs. 231/2001 (in forza dell’art. 25 ter) solo qualora agisca come soggetto corruttore (art c.c. n. 3). L’introduzione del reato di corruzione tra privati rappresenta anche un’importante occasione per affrontare il tema della frode a danno dell’ente stesso, attraverso la verifica del sistema di controllo interno. Per distorsione della concorrenza si intendono tutte quelle attività che abbiano ad oggetto o fine quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza. 15

Apicali: Amministratori; Direttori Generali; Dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari; Sindaci; Liquidatori Sottoposti: Soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali  Elemento costitutivo del reato e responsabilità dell’ente: danno per società del “corrotto” e interesse/vantaggio della società del “corruttore”;  Reato procedibile a querela della persona-società offesa  Reato procedibile d’ufficio nel caso in cui vi sia distorsione della concorrenza. 16

Per quanto riguarda i soggetti aziendali che potrebbero corrompere/essere indotti risulteranno sensibili le attività aziendali che comportano un contatto diretto istituzionale con uffici/enti pubblici per:  autorizzazioni, concessioni, titoli abilitativi;  aggiudicazione di gare di appalto/incarichi;  la rilevazione di infrazioni/ispezioni. Di norma il contatto deve riguardare rapporti “istituzionali” perché è richiesto l’abuso di qualità o poteri del soggetto pubblico. 17

Sono a rischio anche quelle attività aziendali che potrebbero fornire il corrispettivo previsto dai reati di induzione indebita (e corruzione), ad esempio:  gestione di omaggi/liberalità;  acquisti (anche di consulenze);  gestioni dei flussi finanziari, tesoreria, pagamenti;  assunzione del personale. 18

In presenza di enti che rivestano la qualifica di incaricato di pubblico servizio bisognerà valutare il rischio di commettere il reato di induzione con abuso della propria qualità. Verranno in rilievo, ad esempio:  la gestione di attività aziendali in regime di concessione pubblica (es. impianti di distribuzione di energia/utilities);  la gestione degli acquisti. 19

Il riesame dei controlli interni può essere condotto, alla luce delle modalità di commissione del reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, considerando:  in quali occasioni il pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio possa avere una posizione di preminenza rispetto ai dipendenti nello svolgimento delle attività operative aziendali;  le modalità operative che i dipendenti potrebbero seguire per dare o promettere utilità (conoscenza dei processi). 20

 Corruzione di soggetto apicale della controparte societaria per ottenere il contratto (Vendita di beni ad altra società: es. Tizio, apicale/sottoposto della Società X, corrompe Caio, responsabile acquisti della Società Y, ottenendo un’importante fornitura di beni/servizi)  Corruzione di concorrente nella gara privata affinché presenti condizioni peggiori (Prestazione di servizi ad altra società)  Corruzione di esponenti aziendali di banche/finanziarie al fine di ottenere benefici economicamente apprezzabili (erogazioni/migliori condizioni)  Assunzione di soggetti apicali da altra società e rivelazioni di segreti aziendali  Corruzione degli ispettori della società certificatrice della qualità. 21

 È opportuno che il Codice Etico affermi in maniera chiara il rifiuto della società per ogni atteggiamento non solo attivo (di corruzione), ma anche solo di debolezza o di accondiscendenza rispetto a pressioni esterne;  essenziale garantire chiarezza nei valori aziendali, rifiutando “compromessi per ragioni di business”;  effettività nella gestione dei «dilemmi etici» (legalità vs profitto) attraverso linee di segnalazione ed organi consultivi. 22

“Il Governo definisce un codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico […] Il codice contiene una specifica sezione dedicata ai doveri dei dirigenti e prevede per tutti i dipendenti il divieto di chiedere o accettare, a qualsiasi titolo, compensi, regali o altre utilità, in connessione con l’espletamento delle proprie funzioni o dei compiti affidati, fatti salvi i regali d’uso, purché di modico valore e nei limiti delle normali relazioni di cortesia.” 23

Il Regolamento introdotto dal D.P.R. 62/13 si applica non solo nei confronti dei dipendenti della PA, ma anche nei confronti di imprese fornitrici di beni o servizi o che realizzano opere in favore della Pubblica Amministrazione.  A tal fine, negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, gli enti pubblici inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice. 24

È opportuno che ogni società adegui il proprio Codice Etico alle regole comportamentali adottate dalla P.A., conformando ad esse i propri principi, sia al fine di verificare l’efficace tenuta del codice che evitare l’insorgere di condotte equivoche. Esempio: Art. 4 D.P.R.: […] “per regali o altre utilità di modico valore si intendono quelle di valore non superiore, in via orientativa, a euro 100, anche sotto forma di sconto. I piani di prevenzione della corruzione possono modulare tale importo, anche in misura ridotta, e comunque per un importo massimo non superiore a euro 150”. La Società dovrà pertanto prevedere nel proprio Codice Etico di non concedere regali e omaggi di valore superiore a quello quantificato nel Codice di Comportamento della P.A. 25

Diventa sempre più importante l’organizzazione di corsi di formazione orientati agli specifici profili di rischio aziendale, al fine di:  rendere consapevoli coloro che hanno il potere di dare/promettere utilità dei nuovi profili di rilevanza penalistica nei rapporti con enti sia pubblici che privati;  supportare coloro che hanno il potere di dare/promettere utilità nell’identificare gli atteggiamenti o le attività di business più critiche;  ribadire i valori cui la società si ispira attraverso l’esame di “dilemmi etici”, che potrebbero sfociare in estremi di reato. 26

È opportuno che la società informi i propri dipendenti e rappresentanti che, in caso di violazione delle regole:  applicherà le sanzioni disciplinari previste dal contratto di lavoro e dal Modello Organizzativo;  Valuterà la possibilità di denunciare il responsabile alle Autorità competenti [valore della dissociazione per difendere l’ente sotto il profilo dell’assenza di interesse]. 27

 Cura dell’aggiornamento del Modello (art. 6, co. 1 lett. b D.Lgs. 231/01);  Valorizzazione flussi informativi pertinenti rispetto all’art. 319 quater c.p. e 2635 c.c. [es. visite ispettive occorse durante l’anno; elenco delle gare aggiudicate; operazioni di acquisto eseguite a valori non di mercato]  Sensibilizzazione dei Destinatari del Modello (es. momenti formativi)  Incontri periodici con Direzione Commerciale/Ufficio Gare/Direzione Acquisti  Vigilanza processi di vendita e rapporti con la PA 28

 La procedura acquisti riduce il rischio di corruzione attraverso l’obiettività e la trasparenza nel processo di qualifica e scelta del fornitore, di verifica di quanto acquistato e delle modalità di pagamento.  I controlli possono tra l’altro essere focalizzati sull’utilizzazione di quanto acquistato in termini di:  effettivo utilizzo di quanto acquistato;  trasparenza e tracciabilità del reale destinatario dell’acquisto. 29

 Le procedure di definizione e gestione degli investimenti sono efficaci quando:  definiscono livelli autorizzativi ispirati alla separazione delle funzioni;  prevedono modalità precise di rendicontazione ed effettiva tracciabilità delle operazioni. 30

 Le procedure sui viaggi e sulle note spese prevedono controlli efficaci sul rischio di commissione del reato di induzione/corruzione tra privati se:  vietano l’organizzazione di viaggi o il rimborso di spese a favore di esponenti pubblici o ne rendono perfettamente trasparente l’utilizzo (es. commissione di collaudo);  prevedono un controllo sistematico sui destinatari dei rimborsi e dei viaggi;  dispongono la piena tracciabilità dei costi sostenuti. 31

Le procedure su sponsorizzazioni, omaggi e/o liberalità dovrebbero:  vietare ogni forma di regalo (rilevante) verso enti/uffici pubblici soprattutto quando siano interlocutori istituzionali della società;  prevedere, con riferimento ai destinatari delle iniziative, un controllo sistematico sia di primo livello (manager di linea) sia di secondo livello (altro soggetto interno);  istituire l’obbligo di illustrare e registrare le motivazioni che giustificano l’iniziativa (trasparenza–pertinenza sponsorizzazione rispetto al marketing target). 32

Le procedure in materia di flussi finanziari passivi sono il presidio su ogni condotta dispositiva di denaro che può portare al reato di induzione o di corruzione tra privati, se:  prevedono limiti di spesa adeguati alle esigenze gestorie del manager;  dispongono soglie autorizzative che impediscano conflitti di interesse e permettano effettiva segregazione. 33

Per gli enti pubblici nazionali, nonché le società partecipate dalle amministrazioni pubbliche e dalle loro controllate, ai sensi dell’articolo 2359 c.c., limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea Obbligo di adozione di un Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (PTPC) che preveda adeguate misure organizzative e gestionali al fine di dare attuazione alle norme contenute nella Legge n.190/2012. I Piani di Prevenzione della Corruzione hanno punti di contatto con i Modelli organizzativi (es. formazione, codici di comportamento, sistema disciplinare, procedure interne per l’attuazione delle decisioni). 34

La responsabilità di società e gruppi italiani non dipende solo dal livello di compliance alla normativa nazionale, ma può confrontarsi con un dinamico panorama normativo internazionale. Un esempio è rappresentato dall’UK Bribery Act che ha introdotto nell’ordinamento inglese una forma di responsabilità delle società per fatti corruttivi commessi a loro vantaggio o nel loro interesse da persone ad esse associate nel caso in cui tali aziende non si siano dotate di modelli organizzativi interni volti a prevenirli. Il Bribery Act trova applicazione non solo per le Società costituite e operanti nel Regno Unito, ma anche per le Società non costituite in UK, che svolgono però la propria attività, in tutto o in parte, nel Regno Unito, indipendentemente dal luogo in cui la società è stata costituita e dal luogo in cui è stato commesso il fatto. 35

 Le fattispecie di reato sono:  corruzione attiva verso soggetti pubblici o privati  corruzione passiva verso soggetti pubblici o privati  corruzione di un pubblico funzionario straniero  mancata prevenzione della corruzione da parte della società (la società, infatti, può rispondere per un atto posto in essere da un soggetto che operi per conto di quella stessa società (cd. “associated person”) ai fini corruttivi, con l’intento di ottenere un vantaggio di business a favore di quell’organizzazione).  Sono previste sanzioni pecuniarie senza limiti e pene detentive per le persone fisiche fino a fino a 10 anni.  Viene attribuita efficacia esimente a modelli e/o procedure di organizzazione (cd. adequate procedures) adottati dall’ente per prevenire la commissione di specifiche categorie di reati da parte di soggetti ad esso associati. 36

Section 1-6 Bribery Act: “Le società che hanno agenti, rappresentanti, sedi secondarie, controllate o che semplicemente conducono attività nel Regno Unito devono dotarsi di adeguate procedure volte a prevenire le specifiche tipologie di corruzione previste nell’UK Bribery Act”. In linea con quanto previsto dal Bribery Act 2010 Guidance, ai fini della prevenzione dei reati di corruzione, la Società deve: - Svolgere attività di Risk Assessment (individuazione e monitoraggio del rischio di commissione di condotte corruttive) - Impartire una cultura della lotta alla corruzione all’interno della realtà aziendale (cd. Top Level Commitment) 37

Rag. Mario FUZZI Via San Vitale, BOLOGNA T F