Matera 8 marzo 2017 Carmela Bruna Manganelli I PRINCIPI OIC I BILANCI 2016 E L’IMPATTO FISCALE corso di Formazione Matera Altamura Principio di Rilevanza e Falso in Bilancio Matera 8 marzo 2017 Carmela Bruna Manganelli

Principi ispiratori della riforma del falso in bilancio Neutralizzazione (o depenalizzazione ?) del diritto penale societario Mistificazione dei suoi contenuti = prolificazione normativa ed eccessivo uso della discrezionalità del giudice e caduta della risposta punitiva dello Stato. Codice civile del 42 e reati societari: legame inscindibile fra normativa e reati societari (sono le uniche fattispecie penalmente rilevanti inserite nel codice civile) Reati societari e criminalità mafiosa e dei colletti bianchi

Legge 27.5.2015 n. 69, in vigore dal 14 giugno Inquadramento sistematico: Rapporti fra falso in bilancio e reati contro la p.a. (legge 2015 ANTICORRUZIONE) Illecita capitalizzazione di fondi neri e riserve occulte (fuori bilancio) Raggiunto l’obiettivo con la legge del 2015? Legislazione previgente il decreto leg. 61 n. 2002 e la metafora del labirinto (desertificazione legislativa e valoriale)

Decreto legislativo n. 61 del 2002 Progressivo svuotamento del bene giuridico della trasparenza dell’informazione societaria e progressiva patrimonializzazione e privatizzazione dei beni giuridici False comunicazioni sociali che vengono incentrate sull’evento di danno patrimoniale (2622, mentre l’art. 2621 diventa una mera ipotesi contravvenzionale) Obiettivo del legislatore del 2015: rivitalizzare le fattispecie penali

False comunicazioni sociali: due normative a confronto: Decreto del 2002: Progressione criminosa: da contravvenzione (art. 2621 reato di pericolo) a delitto (art. 2622 reato di danno effettivo al patrimonio della società, dei soci o dei creditori) Arresto fino a due anni (art. 2621 cc) Reclusione da 6 mesi a 3 anni ma procedibile a querela (art. 2622 cc) Reclusione da 1 a 4 anni e procedibilità di ufficio per le società quotate

Previgente normativa (d. lgs. 61 del 2002): Oggetto materiale: le comunicazioni sociali (false) previste dalla legge e dirette ai soci o al pubblico Condotta di reato: esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorchè oggetto di valutazioni, omissione di informazioni imposte dalla legge. Soglie di punibilità nelle valutazioni estimative: 1. singolarmente considerate, differivano in misura non superiore al 10% da quella corretta 2. non alteravano in maniera sensibile la situazione economica

Ancora sulle soglie di punibilità: 3. soglia economica: la punibilità veniva esclusa se le falsità e le omissioni determinavano una variazione del risultato economico di esercizio non superiore al 5%, al lordo delle imposte 4. Soglia patrimoniale: determinavano una variazione del patrimonio netto non superiore all’1%. Dal punto di vista oggettivo, le soglie rappresentavano elementi costituitivi del reato (e perciò ad esso interni) e non già condizioni di punibilità (corte cost. n. 161 del 2004)

Elemento soggettivo 1. dolo generico, inteso quale coscienza e volontà degli elementi costitutivi del fatto tipico (e, quindi, di commettere una falsa comunicazione sociale); 2. dolo intenzionale (con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico); 3. il dolo specifico (al fine di trarre profitto per sé o per altri). 4. La condotta di reato, inoltre, doveva essere idonea ad indurre in errore i destinatari sulla situazione della società

Nuova formulazione normativa scomparsa della progressione criminosa: le nuove tipologie delittuose di false comunicazioni sociali, sempre contemplate negli artt. 2621 e 2622 si qualificano come delitti (entrambe, venendo meno lo sdoppiamento fra contravvenzione e delitto) e soprattutto, come delitti di PERICOLO, integrati a prescindere dalla causazione di un danno. Si distinguono solo per la veste giuridica della società amministrata: non quotata nell’art. 2621, quotata nell’art. 2622

Trattamento sanzionatorio e procedibilità Il trattamento sanzionatorio viene rimodulato al rialzo: la pena è della reclusione da 1 a 5 anni nel falso di cui all’art. 2621, da 3 a 8 anni nel 2622. Scompare la procedibilità a querela che tante critiche aveva suscitato specie laddove il danno si fosse verificato nei confronti del pubblico, salvi i casi previsti dal nuovo 2621 bis (società non fallibili) e non assoggettabili alla procedura di concordato preventivo).

Bene giuridico tutelato Trasparenza e correttezza dell’informazione societaria, frutto del passaggio da reato di danno a reato di pericolo (non già e solo gli interessi patrimoniali dei soci)

I soggetti attivi Critiche: Reato proprio: gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori. Critiche: Non sono stati inseriti gli organi gestionali e di controllo (vedasi art. 2629 bis in tema di omessa comunicazione del conflitto di interessi); I dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili è terminologia valida solo per le società quotate

Oggetto materiale: le comunicazioni sociali imposte dalla legge e che siano dirette al pubblico, ai soci a ai creditori (quindi non solo il bilancio). irrilevanti le comunicazioni private (interorganiche, con unico destinatario quale l’autorità di vigilanza, nel qual caso assumono però rilevanza penale nel delitto previsto dall’art. 2638: ostacolo alle funzioni dell’Autorità di Vigilanza), quelle atipiche (ad esempio rilasciate nel corso di una conferenza stampa). Nel 2622, invece, viene meno il requisito della tipicità (anche quelle non previste dalla legge)

La condotta di reato Per le società non quotate: esposizione di FATTI MATERIALI RILEVANTI non rispondenti la vero Per le società quotate: esposizione di FATTI MATERIALI non rispondenti la vero (scompare il requisito della rilevanza) Per entrambe: OMISSIONE DI FATTI MATERIALI RILEVANTI LA CUI COMUNICAZIONE È IMPOSTA DALLA LEGGE sulla situazione della società. Scompare ogni riferimento alle valutazioni e all’omissione di informazioni, nonché alle soglie di punibilità Ciò che conta ormai sono i fatti e che questi concretamente idonei ad indurre in errore i soci, i creditori e il pubblico

La sentenza Crespi del 2015 e i venir meno nella nuova legge delle valutazioni estimative Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit Vedasi l’art. 2638 c.c. (ostacolo alle funzioni dell’autorità di vigilanza) L’art. 7 del decreto 74/00 (non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli 3 e 4 le valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore al dieci per cento da quelle corrette) Abolitio criminis sul punto (in analogia con i principi statuiti dalla sentenza Giordano del 2003 delle S.U.)

Critiche…. La gran parte delle voci di bilancio sono frutto di valutazioni estimative Anche prima della riforma non si attribuiva rilevanza penale ad ogni valutazione estimativa errata, ma solo a quelle che oltrepassavano il limite della ragionevolezza, che travalicavano, cioè, i canoni della DISCREZIONALITÀ e che avevano come unica finalità quella di celare e di ingannare i destinatari sula reale consistenza societaria.

relazione al D.Lgs. 127/ 1991 l’uso dell’aggettivo veritiero, riferito al rappresentare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria, (cfr. art. 2423 co. 2 c.c., ndr), non significa pretendere dai redattori del bilancio, né promettere ai lettori di esso, una verità oggettiva di bilancio, irragiungibile con riguardo ai valori stimati , ma richiedere che i redattori operino correttamente le stime e ne rappresentino il risultato». Tale aspetto è poi anche enfatizzato nell’Oic 29, dedicato ai cambiamenti di stime, dove si evidenzia che «Un bilancio è essenzialmente il risultato di un processo di stima. Nessun elemento patrimoniale, tranne il denaro in cassa in valuta di conto liberamente disponibile, è esente da stime ».

ELEMENTI TIPICAMENTE VALUTATIVI Sono tipicamente valutativi con riferimento allo stato patrimoniale: Le poste accese ai crediti (presumibile valore di realizzo) Le immobilizzazioni materiali e la procedura di ammortamento (residua possibilità di utilizzazione) L’avviamento Le rimanenze Le partecipazioni consistenti in conferimenti in natura

Dati statistici Uno studio empirico pubblicato nel 2011 avente ad oggetto l’attività del Tribunale di Milano, infatti, ha riscontrato un dato tutt’altro che sorprendente: su 482 procedimenti per false comunicazioni sociali, ben 455 (ossia oltre il 94%) hanno riguardato bilanci di società.

Fatturazioni per operazioni inesistenti Cosa rimane passibile di sanzione penale Ricavi gonfiati Costi effettivamente sostenuti ma sottaciuti Falsificazione dei conti correnti bancari Fatturazioni per operazioni inesistenti

Rischio di tale interpretazione giurisprudenziale escludere le valutazioni dalla sfera applicativa delle false comunicazioni sociali equivale, in concreto, ad abrogare la fattispecie, specie quella di bancarotta impropria da reato societario, ex art. 223, co 2 n. 1 l.f. (tutte le sentenze in commento si occupano di tale reato)

LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA IMMEDIATAMENTE SUCCESSIVA Sentenza Giovagnoli del 12.11.2015 n. 890: Si ammette la rilevanza penale dei falsi valutativi in presenza della violazione di parametri normativamente determinati o tecnicamente indiscussi, nonostante il venire meno, nella nuova formulazione legislativa, dell’inciso «ancorchè oggetto di valutazioni» (come nel caso della sentenza Crespi, anche la sentenza Giovagnoli era relativa ad un’ipotesi di bancarotta impropria da reato societario ex art. 223 l.f.)

Ancora la sentenza Giovagnoli La proposizione «ancorchè oggetto di valutazioni» è meramente concessiva e con funzione ancillare, ovvero esplicativa della fattispecie: sarebbe stato identico il risultato anche se non fosse stata inserita Non è dirimente il confronto con l’art. 2638 c.c. perché trattasi di norma differente finalità e con differente obiettività giuridica A maggior ragione, si profilerebbe un vizio di incostituzionalità se i falsi valutativi fossero ritenuti non punibili se diretti ai soci, ai creditori e al pubblico; lo sarebbero – al contrario – se diretti all’Autorità di Vigilanza.

La sentenza Passarelli delle Sezioni Unite del 30.3.2016 n. 2274 Viene ribadito il nucleo della sentenza Giovagnoli (violazione di criteri normativamente fissati o tecnicamente indiscussi) e dal punto di vista dell’elemento soggettivo si precisa che: A) L’agente si deve discostare da tali criteri in maniera consapevole e senza fornire adeguata informazione sul punto B) la violazione deve essere concretamente idonea ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni

Principio di rilevanza La sentenza Passarelli assume rilievo fondamentale perché chiarisce anche quando un’informazione (fatto materiale) può dirsi RILEVANTE ai sensi dell’art. 2621 c.c. Ai fini della configurazione del reato di false comunicazioni sociali previsto dall'art. 2621 cod. civ., nel testo riformulato dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, la falsità è rilevante se riguarda dati informativi essenziali ed ha la capacità di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico.

PRINCIPIO DI RILEVANZA DEL BILANCIO: ART. 2423 C. C PRINCIPIO DI RILEVANZA DEL BILANCIO: ART. 2423 C.C. COME CODIFICATO DAL D. LGS. 139 DEL 2015 (IN NEGATIVO) Non occorre rispettare gli obblighi in tema di rilevazione, valutazione, presentazione e informativa quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera e corretta. Rimangono fermi gli obblighi in tema di regolare tenuta delle scritture contabili. Le società illustrano nella nota integrativa i criteri con i quali hanno dato attuazione alla presente disposizione

Interpretazione sistematica dell’art. 2423 c.c. Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio. Se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni complementari necessarie allo scopo.

Interpretazione sistematica e teleologica secondo le S.U. 2016 Art. 12 preleggi accanto al significato delle parole, nell’interpretazione della legge si deve tener conto dell’intenzione del legislatore Ratio della legge 69/15: trasparenza societaria e rivisitazione globale delle fattispecie delittuose, secondo una piramide di gravità crescente: Livello base: 2621 bis e ter Livello intermedio: 2621 Livello superiore: 2622

Ruolo assunto dal Bilancio in questo ambito Ha un contenuto essenzialmente valutativo: un documento in cui confluiscono dati certi (es. il costo di acquisto di un bene), dati stimati (es. il prezzo di mercato di una merce) e dati congetturali (es. le quote di ammortamento). Il tutto sulla base di criteri tecnici che portano poi alla traduzione dei valori in grandezze monetarie (euro ex art. 2423 u.c.)

Il tutto sulla base di criteri normativi oppure tecnici La sua funzione: È essenzialmente una funzione informativa/comunicativa. Attraverso il bilancio, si forniscono, infatti, notizie sulla consistenza e sulle prospettive di un'azienda e ciò, evidentemente, non solo a garanzia dei diretti (e attuali) interessati, vale a dire i soci e i creditori, ma anche a tutela dei futuri ed ipotetici soggetti che potrebbero entrare in contatto con la predetta azienda Il tutto sulla base di criteri normativi oppure tecnici

E QUALI SONO QUESTI CRITERI? imposti dallo stesso legislatore nazionale ( articoli 2423 ss. cod. civ.); dalle direttive europee (cfr. Direttiva 2013/34/UE, relativa ai bilanci di esercizio ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di talune tipologie di imprese, recepita dal d.lgs. 18 agosto 2015, n. 139), Ovvero sono frutto della elaborazione dottrinale nelle materie di competenza (e sono ufficializzate ad opera di soggetti "certificatori": Organismo italiano di contabilità e, a livello sovrannazionale, International Financial Reporting Standard).

quali appunto i principi contabili OIC Il falso valutativo penalmente rilevante Deve trattarsi di un falso e non già di un mero errore di valutazione E questo è possibile quando l’autore abbia un margine di «discrezionalità vincolata» (cd. discrezionalità tecnica di diritto amministrativo) Quando l’autore, in altri termini, non sia completamente libero nella scelta dei criteri su cui basare la propria valutazione, essendo questi prefissati dalla legge o da regole tecniche indiscusse quali appunto i principi contabili OIC

La giurisprudenza successiva alle SU: Cass. , sentenza del 30. 6 La giurisprudenza successiva alle SU: Cass., sentenza del 30.6.2016 n. 46689 (CoopCostruttori – art. 223 co 2 n.1 l.f.) Si è riportata alla sentenza Passarelli, però ha annullato con rinvio la sentenza di appello che, nel valutare la legittimità dell'iscrizione a bilancio di una "riserva tecnica" - voce che rappresenta la copertura di maggiori oneri sostenuti per fatto imputabile al committente - aveva applicato il relativo principio contabile (OIC 23) nella versione introdotta in epoca successiva alla redazione del bilancio, versione contenente criteri più rigorosi per l'iscrizione della riserva rispetto a quelli vigenti al momento della predetta redazione.

IL TEMPO DEL COMMESSO REATO È un reato istantaneo, che si perfezione con l’avvenuta comunicazione E per il bilancio? Ovviamente per quelli approvati dall’assemblea dei soci a partire dal 14.6.2015, se si aderisce all’indirizzo maggioritario Tesi minoritaria: mero deposito presso la sede sociale per l’esame nei 15 gg che precedono l’assemblea (ma trattasi di «mero progetto» di bilancio) Terza tesi: al momento dell’iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità notizia ex art. 2435 c.c.)

L’elemento soggettivo Viene mantenuto il dolo specifico (al fine di trarre profitto per sé o per altri) Viene meno il dolo intenzionale (con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico) Si richiede che la condotta sia posta in essere consapevolmente dai soggetti attivi (pleonasmo poiché trattasi di elemento già insito nella struttura del dolo)

La sentenza Fiorani del 2012 sull’elemento soggettivo Profitto ingiusto = qualsiasi vantaggio, non solo tipo economico, che l’autore intenda conseguire (mutuato dai precedenti in materia di estorsione), L’elemento soggettivo può assumere anche la forma del dolo eventuale, nel senso che la previsione di un danno ai soci può non essere l’obiettivo avuto di mira dall’agente con la falsa comunicazione sociale, purchè questi lo abbia preveduto e ne abbia accettato la l’eventualità (revirement rispetto all’orientamento maggioritario che esclude la compatibilità del dolo eventuale con i reati a dolo specifico).

IL FATTO DI LIEVE ENTITÀ: ART. 2621 BIS Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all'articolo 2621 sono di lieve entità, tenuto conto della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta. Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all'articolo 2621 riguardano società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. In tale caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale (art. 2621 bis).

Osservazioni sulla fattispecie di lieve entità: art. 2621 ter Non si tratta di circostanze attenuanti ma di autonome ipotesi di reato (come si ricava dall’incipit…salvo che il fatto non costituisca più grave reato) Eccessiva discrezionalità del giudicante per il generico riferimento a parametri quali le dimensioni della società (comunque fallibile), le modalità e gli effetti della condotta… Mancato raccordo con l’articolo 2640 (non modificato dalla riforma) che prevede l’autonoma circostanza attenuante dell’offesa di particolare tenuità.

Schizofrenia legislativa: ma non era un reato di pericolo? IL FATTO DI PARTICOLARE TENUITA’ ART. 2621 TER: Ai fini della non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all'articolo 131-bis del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l'entità dell'eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis. Come il precedente art. 2621 bis vale solo per le società non quotate Che vuol dire in modo prevalente? Schizofrenia legislativa: ma non era un reato di pericolo?

LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI NELLE SOCIETA’ QUOTATE (ART. 2622 CC) Reati propri Pene severe : reclusione da 3 a 8 anni Esposizione di soli fatti materiali non rispondenti al vero (non anche rilevanti: qualunque riserva occulta purchè fonte di pericolo per il bene protetto) Ha ad oggetto tutte le comunicazioni sociali non solo quelle previste dalla legge, purchè dirette ai soci o al pubblico Rilevanza delle comunicazioni rilasciate nel corso di una conferenza stampa

La responsabilità delle persone giuridiche Art. 25 ter: reati societari Da 200 a 400 quote per il reato ex art. 2621 cc Da 100 a 200 quote per il reato ex art. 2621 bis cc Da 400 a 600 quote per il reato ex art. 2622 cc Formulazione previgente: solo reati commessi nell’interesse dell’ente per fatto imputabile a violazione dei doveri di vigilanza Ora questo limite è venuto meno, in armonia con i criteri di imputazione di cui all’art. 5 decreto 231/01 (interesse e/o vantaggio) Necessità per le aziende di rivedere i modelli organizzativi (compliance programs)

Giurisprudenza sulla responsabilità amministrativa Sentenza Cassazione Sensi del 2012: qualora l'apposizione nel bilancio di una società di dati infedeli è finalizzata a far conseguire alla medesima illeciti risparmi fiscali il reato deve ritenersi commesso nell'interesse della persona giuridica. Sentenza SU Uniland 2014: , il reato contestato alla persona fisica deve corrispondere a quello chiamato a fungere da presupposto per la responsabilità della persona giuridica. (rapporto fra il delitto di bancarotta societaria impropria, non incluso nel catalogo dei reati c.d. presupposto, e quelli di cui agli artt. 2621-2622, assorbiti nel primo).

PROFILI PROCESSUALI Misure cautelari personali: ora consentite sia nel 2621 sia nel 2622 cc Intercettazioni: consentite per le società quotate Sequestri e confisca: anche per equivalente nei confronti della persona fisica, ex art. 2641 cc e della persona giuridica, ex artt. 19 e 53 decreto 231 del 2001; Procedibilità: sempre di ufficio, salvo che nel caso di società non fallibili e non suscettibili di concordato preventivo ex art. 2621 bis, comma 2, cc Prescrizione: 7 anni e mezzo nel 2621, 10 anni nel 2622

I bilanci sono come i bikini: le parti più interessanti restano nascoste. Cyril Nothcote Parkinson