Partenariato pubblico privato ESEB – Brescia, 10 giugno 2017 Prof. Avv. Paolo Sabbioni

Elementi essenziali PPP complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera conferite in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate equilibrio economico e finanziario, la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (capacità del progetto di creare valore nell’arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito) e sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento) Trasferimento del rischio: «rischio di costruzione» (legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera) «rischio di disponibilità» (legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti) «rischio di domanda» (legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa)

Concessione di lavori e di servizi «concessione di lavori», contratto in virtù del quale la stazione appaltante affida l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere; «concessione di servizi», contratto in virtù del quale la stazione appaltante affida a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi; Art. 278, DPR 207/2010 Finanza di progetto nei servizi: «Ai fini dell'affidamento in finanza di progetto di contratti di concessione di servizi», con possibilità per il promotore di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente Art. 179, c. 3: «Le disposizioni della presente parte si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi».

Un caso pratico a due soluzioni Realizzazione di impianto per la digestione anaerobica applicata al trattamento della frazione organica della raccolta differenziata: La stazione appaltante intende realizzare l’impianto (concessione o project lavori); La stazione appaltante intende utilizzare impianto realizzato da terzi per lo smaltimento della frazione umida (concessione o project servizi)

Gli istituti del PPP Concessione lavori e servizi Project financing locazione finanziaria: il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori (realizzazione, acquisizione e completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità); costituisce appalto pubblico di lavori (salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio); leasing finanziario e operativo Contratto di disponibilità: il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Partenariato per l’innovazione: nelle ipotesi in cui l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato Sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo e cessione di beni in cambio di opere

Ricavi di gestione canone riconosciuto dall'ente concedente introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna diritto di godimento qualsiasi altra forma di contropartita economica l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari

La ristrutturazione di beni culturali Il PF nella ristrutturazione e riqualificazione di beni culturali: Concorso di contributi pubblici e privati; Realizzazione degli interventi da parte dell’operatore; Gestione del bene culturale da parte dell’operatore e rapporti con Enti concedenti Clausole di riequilibrio del PEF

Norme speciali Nel contratto di disponibilità: un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera; l'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell'opera, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice; un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso d'opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell'opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice. Nel leasing finanziario: integrale pagamento del prezzo

Contratto di disponibilità e opere fredde La realizzazione di scuole, biblioteche e altre opere non adatte a generare ricavi di gestione L'affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice. i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell'opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore.

Trasferimento dei rischi rischio costruzione riguarda eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione dell’infrastruttura quali, ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di importo rilevante, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale. L’assunzione del rischio da parte del privato implica che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell’opera rischio disponibilità attiene alla fase operativa ed è connesso ad una scadente o insufficiente gestione dell’opera pubblica, a seguito della quale la quantità e/o la qualità del servizio reso risultano inferiori ai livelli previsti nell’accordo contrattuale. Nel caso di un canone per la disponibilità in piena efficienza dell’opera e per la gestione dei servizi correlati il rischio di disponibilità si può considerare trasferito al privato qualora contrattualmente sia prevista l’applicazione automatica di penali che incidono sul canone corrisposto dal soggetto pubblico sia nel caso di indisponibilità completa o parziale della struttura, sia di erogazione di servizi non corrispondenti agli standard contrattuali. rischio domanda è connesso alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio prestato; ci si riferisce a quello che può definirsi normale rischio economico assunto da un’azienda in un’economia di mercato e si considera assunto dal soggetto privato nel caso in cui i pagamenti pubblici sono correlati all’effettiva quantità domandata per quel servizio dall’utenza.

Rischi nelle concessioni e nel PPP «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario all'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180. Si considera che il concessionario l'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180 assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario all'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile Quindi il rischio operativo riguarda tutti gli istituti del PPP

Trasferimento rischi e remunerazione con canoni Rischio di costruzione e di gestione con riguardo a Illuminazione pubblica ed efficientamento edifici Rischio di disponibilità: non riguardante la domanda dell’utenza, ma la definizione del risultato promesso in termini di minori consumi energetici Ciò è possibile grazie a un contratto di rendimento energetico, nel quale l’equilibrio economico finanziario è connesso al risparmio promesso Questo determina che il canone corrisposto dal Comune costituisce spesa corrente Invece nei contratti Consip il concessionario assume rischio di costruzione e di gestione solo rispetto alle riqualificazioni effettuate (cfr. infatti extracanone e manutenzioni straordinarie) In generale non sussiste assunzione di rischio operativo tutte le volte in cui l’opera si ripaga con canoni garantiti

Efficientamento energetico Riqualificazione impianti di illuminazione pubblica, manutenzione e fornitura energia elettrica Efficientamento energetico edifici pubblici e gestione calore (manutenzione e fornitura di gas ed energia elettrica) N.B.: in tali casi non vale l’art. 1, c. 7 d.l. 95/2012 modificato da legge stabilità per il 2016, secondo cui le forniture di carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento sono ammesse solo se di importo inferiore di almeno il 3 per cento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali Altri interventi a richiesta: Predisposizione per applicazioni di Smart Cities Applicazioni di Smart Cities Impianti di ricarica per auto elettriche

PF d’iniziativa pubblica Inserimento negli strumenti di programmazione Progetto di fattibilità tecnica ed economica a carico della PA (anche se i correlativi oneri possono essere ricompresi nel quadro economico dell’opera: art. 183, c. 2) La gara è diretta a scegliere il promotore sulla base di un progetto definitivo La PA può chiedere al promotore in fase di approvazione del progetto definitivo di apportare modifiche

PF d’iniziativa privata Proposta consistente in progetto di fattibilità tecnica ed economica con ulteriori atti (relazione sulla gestione, schema di convenzione, PEF asseverato, garanzia del 2%) Tre mesi (termine perentorio) per dichiarazione di pubblica utilità, con possibili richieste di modifiche Inserimento negli strumenti di programmazione Bando avente ad oggetto la proposta dichiarata d’interesse pubblico con possibile richiesta di presentazione di varianti al progetto (nell’ottica dell’offerta economicamente più vantaggiosa) Prelazione in favore del promotore da esercitarsi entro 15 gg. dalla comunicazione dell’aggiudicazione Se non esercitata la prelazione, diritto al rimborso delle spese nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento (idem in favore dell’aggiudicatario superato dalla prelazione)

Conseguenze Inserimento negli strumenti di programmazione: solo DUP o anche programma pluriennale lavori pubblici? Soglie: appalto lavori e concessioni o appalto servizi (cfr. art. 35, d.lgs. 50/2016)? Ns. orientamento: se si guarda alla prevalenza economica, tutti i PF non assistiti da un prezzo a carico della P.A. sarebbero di servizi. Quindi: Inserimento anche nel programma opere pubbliche Bando europeo solo in cui l’importo complessivo dei lavori o della concessione (canoni + fornitura) è superiore a 5.225 mila Euro

Pluralità di proposte La previa manifestazione d’interesse quale strumento di predefinizione dei criteri di scelta del promotore (modello art. 278 Regolamento 207/2010): cfr. Valle Sabbia Confronto tra proposte presentate in successione sulla base di criteri non previamente elaborati (cfr. Cremona) Possibile confronto anche tra proposte di PF e convenzione Consip

Alcune questioni Quali requisiti deve possedere il promotore (cfr. requisiti del concessionario ante e post riforma) Come calcolare la garanzia fideiussoria provvisoria e definitiva (investimento o concessione) Come l’impresa pubblica deve individuare i soggetti con i quali costituire il raggruppamento temporaneo