MARIO LIBERTINI Le società in house nel Testo Unico delle società a partecipazione pubblica. Relazione introduttiva

Diverse categorie di società in mano pubblica Società a controllo pubblico e società a partecipazione pubblica (la maggior parte delle norme del T.U. si riferisce alle prime) Società a p.p. di diritto comune (si applica interamente il T.U.) Società in house (sono anch’esse di diritto comune, ma con alcune norme speciali contenute nel T.U.) Società di diritto speciale (p.e. trasformazione urbana): le norme speciali sono derogate dal T.U. quando incompatibili Società di diritto singolare (o «legali»): le norme specifiche rimangono interamente in vigore (con possibilità anche di interpretazione estensiva) e le norme del T.U. hanno carattere residuale Società quotate: le norme del T.U. si applicano solo se espressamente richiamate

Le società in house – Discrezionalità del ricorso all’autoproduzione La nozione ha rilievo solo per giustificare affidamenti diretti di appalti o concessioni e non c’è ragione di attribuirle un più ampio valore normativo La giurisprudenza recente della Cassazione è orientata verso l’applicazione del diritto comune, in mancanza di espresse deroghe. Così per la soggezione a fallimento (v. infra) come per il riconoscimento della giurisdizione ordinaria sugli atti di nomina e revoca degli amministratori (Cass.civ. ss.uu. 1.12.2106 n. 24591) La scelta dell’autoproduzione mediante società in house, a preferenza di soluzioni di mercato, dev’essere adeguatamente motivata (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9.12.2016, n. 5193)

Il controllo analogo individuale La nuova definizione di controllo analogo (art. 2.1 c, d, o), tratta dalle direttive europee del 2014, si allontana molto dall’idea di «immedesimazione organica», che aveva avuto credito in Italia. La nuova definizione pone i seguenti requisiti: Controllo analogo individuale: «influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative» della società controllata. In pratica, non si differenzia dal potere di direzione e coordinamento dell’art. 2497 c.c. Conseguente applicabilità della relativa disciplina (in ogni caso la disciplina dei gruppi non è derogata dal T.U., anche se rimane in vigore l’art. 19.6 d.l. 78/2009, che dispone una deroga – di dubbia costituzionalità – a favore dello Stato socio)

Il controllo analogo congiunto II) Controllo analogo congiunto: l’espressione «controllo congiunto» può indurre a interpretazioni restrittive (v: TAR Lombardia – Milano IV 23.12.2016, n. 2474) Ma in realtà ciò che si richiede è che – a parte gli altri requisiti, uguali a quelli del c.a. individuale - «gli organi decisionali della persona giuridica controllata s[ia]no composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti» (art. 5.5 d.lgs. 50, richiamato dall’art. 2.1.d del T.U.) Un singolo soggetto può rappresentare più soci. Per favorire l’accordo sulla scelta del rappresentante e il successivo esercizio del controllo è opportuno avvalersi della facoltà di costruire il controllo congiunto mediante patti parasociali. Ma qual è la conseguenza, in caso di mancato accordo? Per evitare lo scioglimento della società, occorre prevedere nello statuto clausole di recesso convenzionale.

La costruzione del controllo analogo La costruzione del controllo analogo. Le clausole statutarie di deroga all’art. 2380-bis Il controllo analogo dev’essere dichiarato nello statuto della società controllata. Esso può essere rafforzato con appositi strumenti (artt. 16.1 e 17.4): Clausole statutarie di deroga al potere esclusivo di gestione degli amministratori di s.p.a. Si pone il problema del coordinamento con l’art. 11.9, che vieta la costituzione di organi atipici. Secondo una tesi (Ibba) la deroga sarebbe ammessa solo nel senso dello spostamento di competenze a favore dell’assemblea. Sembra preferibile, per ragioni di certezza e di efficienza, la soluzione dell’ammissibilità di organi atipici, come i «comitati di controllo analogo» già diffusi nella prassi statutaria. In caso di scelta del sistema dualistico, i poteri di controllo analogo potrebbero essere attribuiti al consiglio di sorveglianza

Diritti speciali statutari e patti parasociali Clausole attributive di diritti speciali ai soci pubblici di s.r.l. La disposizione non sembra estensibile alle s.p.a. In caso di controllo congiunto i diritti speciali non possono esautorare il potere di controllo (sia pur mediante rappresentante) del singolo socio Patti parasociali. Danno luogo a un controllo congiunto debole, perché i patti hanno efficacia meramente obbligatoria (art. 9.6). Non può condividersi la tesi secondo cui, per rispetto del principio di proporzionalità, il controllo analogo dovrebbe realizzarsi, di norma, mediante patti parasociali. Non sono previste forme di pubblicità. Dovrebbe supplire l’autorità di monitoraggio presso il M.E.F., che ha il potere-dovere di dettare orientamenti anche in materia di trasparenza

Soci privati e attività extra moenia III) La partecipazione di soci privati è limitata ai casi previsti dalla legge (art. 5.1 d.lgs. 50/2016). In atto, la sola previsione generale sembra essere quella delle società miste pubblico-private dell’art. 17 T.U. (che richiede la gara «a doppio oggetto») IV) Almeno l’80% dell’attività dev’essere destinato al socio o ai soci pubblici. Il restante 20% può essere destinato ad attività verso terzi, purché funzionalmente collegate all’attività principale (art. 16.3/6). Questa norma è più restrittiva di quella europea, che impone solo il limite quantitativo. Corte Giust. 8.12.2016, C-553/15, Undis Servizi, ha sancito che l’attività verso terzi dev’essere «marginale» e che per «terzi» devono intendersi tanto soggetti privati quanto enti pubblici non soci

Società in house e disciplina dell’impresa L’attività delle società in house consiste pur sempre nell’offerta di beni e servizi dietro corrispettivo Applicabilità della disciplina generale dell’impresa e della concorrenza Applicabilità delle norme sugli aiuti di Stato (TAR Lazio – Roma, sez. IIIbis, 27.2.2017, n. 2922)

Crisi d’impresa e società in house Si applica integralmente l’art. 14 (programmi di allerta / doveri di provvedere in capo agli amministratori / divieto di ripianamento mediante versamenti a fondo perduto senza piano di risanamento / possibilità di applicazione dell’art. 2409 in caso di violazione delle norme citate) Possibilità di deroga per servizi pubblici che richiedono sovvenzionamento regolare (art. 14.5: previsione di apposito D.P.C.M.) Soggezione a fallimento (Cass.civ. sez. I 7.2.2017 n. 3196)

La responsabilità degli amministratori Ruolo degli amministratori nel T.U.S.P.P. L’art. 12 T.U. affronta in modo sibillino l’annoso problema della giurisdizione per le azioni di danni contro amministratori e sindaci di s.p.p. L’art. 12 elimina la giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti (affermata dalla giurisprudenza delle ss.uu. per le società in house), ma mantiene una norma speciale per esse: la giurisdizione è attribuita in via generale al giudice ordinario, ma si ammette, in parallelo, la giurisdizione della Corte dei Conti per i danni subiti dal socio pubblico della socieyà in house, senza precisare che ci si riferisca ai soli danni diretti Non è chiaro se la giurisdizione della C.C. sia esclusiva o alternativa (con possibile applicazione del criterio di prevenzione) o cumulativa (nel senso che il doppio intervento non violerebbe il divieto del bis in idem, purché la seconda sanzione di applichi solo per l’eventuale quid pluris: così Cass.civ., sez. III, 14632/2015) Possibilità di interpretazione restrittiva del II comma, con conseguente limitazione della giurisdizione della C.C. ai soli casi di danno diretto al socio pubblico (secondo la soluzione generale riaffermata da Cass. ss.uu. 13.11.2015 n. 23306)