DIREZIONE E COORDINAMENTO NEI GRUPPI SOCIETARI Luca Naccarato 14 Dicembre , 2016

Abstract La riforma del Diritto Societario Dlgs 6/2003, i riferimenti normativi Il concetto di direzione e controllo: la rilevanza del profilo concreto e dinamico versus quello statico e teorico La disciplina della direzione e controllo, gli interessi tutelati L’esercizio della direzione e controllo e i riflessi sull’organizzazione, sulla governance e sulla gestione. La prassi dei Gruppi Societari: un esempio pratico

I riferimenti normativi Capo IX, Titolo V, Libro V del Codice Civile, art. 2497 ss introdotti dal Dlgs 6/2003 Altre disposizioni rilevanti: - artt. 2359, 2381, 2391 bis, 2403 bis, 2409, 2467 Codice Civile, - artt. 123 bis, 150, 151, 151 bis, 151 ter del T.U.F, - art. 90 Dlgs 199/270 Amministrazione Straordinaria delle Grandi Imprese in stato di insolvenza, - artt. 59, 60 Testo Unico Bancario.

I GRUPPI DI SOCIETA’

Il Gruppo come forma più evoluta dell’attività di impresa Il Gruppo come forma più evoluta dell’attività di impresa. Direzione e Controllo: unicità della strategia economica e finanziaria e pluralità di soggetti giuridici centri di imputazione di diritti, obblighi e rapporti giuridici. La ratio economica: a) separazione fra proprietà e controllo, b) società holding e società operative, c) operatività geografica, d) operatività settoriale, e) società di “scopo”, f) emersione valore, g) migliore rappresentazione del business e attrazione investimenti. Risparmio sui costi di transazione e raggiungimento di sinergie e obiettivi di Gruppo. Consente di coniugare i vantaggi di unità economica/imprenditoriale della grande impresa con la rapidità ed efficienza gestionale di strutture più piccole e flessibili. Diversificazione e separazione del rischio d’impresa nelle singole entità giuridiche.

Una definizione dottrinale della direzione e controllo (Montalenti): «pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali». Grande diffusione: a) quasi tutte le società quotate in mercati regolamentati fanno parte di gruppi anche se sono molte di meno le società sottoposte a direzione e controllo. Al 31.12.2007: 297 società quotate, 207 facenti parte di gruppi, 59 soggette a direzione e controllo, b) molte società medio-grandi anche se non quotate.

LA DIREZIONE E IL COORDINAMENTO

La Direzione e il Coordinamento Mancanza di una esplicita definizione di “gruppo”. Art. 2359 codice civile, il profilo teorico e statico del controllo e l’obbligo di redazione del bilancio consolidato. Artt. 2497 ss, la rilevanza del profilo concreto e dinamico di effettiva direzione unitaria. L’esercizio effettivo del potere di una società o ente di dirigere e coordinare altre società o enti secondo un progetto unitario. L’applicabilità a tutte le forme societarie. Non mero esercizio dei diritti sociali (questi non comprendono l’ingerenza nella gestione) ma attività continuata di coordinamento gestionale e organizzativo (svolgimento in via principale delle quattro fasi della teoria dell’amministrazione aziendale: 1) pianificazione e programmazione, 2) organizzazione, 3) coordinamento e guida, 4) controllo). Giurisprudenza: “imposizione agli organi direttivi della società controllata di direzioni provenienti dalla holding tramite direttive costanti su modalità gestionali, di reperimento dei mezzi finanziari, politiche di bilancio, scelta dei contraenti etc” Trib Roma 17.7.2007. Art. 2497 sexies la presunzione semplice di direzione e coordinamento tutte le volte che vi è un controllo di diritto ex art. 2359. Altri indici, non assoluti e non tassativi, di direzione e controllo: comunanza amministratori, condivisione unità organizzative, etc.

Gli obblighi di pubblicità e motivazione delle decisioni 2497 bis e 2497 ter Pubblicità notizia, non costitutiva a carico della società dipendente: a) atti e corrispondenza, b) iscrizione apposita sezione Registro Imprese. Oggetto della pubblicità è l’effettiva sottoposizione ad attività di direzione e coordinamento non il controllo di diritto o di fatto ex art. 2359. Decisioni società eterodiretta influenzate dalla capogruppo devono essere analiticamente motivate con puntuale indicazioni delle ragioni e interessi a supporto della decisione.

LA DISCIPLINA DELLA DIREZIONE E COORDINAMENTO E GLI INTERESSI TUTELATI

La responsabilità del soggetto capogruppo L’art. 2497 e la responsabilità diretta della capogruppo verso i soci di minoranza e i creditori della società eterodiretta per l’attività di direzione e coordinamento. Violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, l’applicazione della Business Judgement Rule (BJR) all’attività di direzione e coordinamento. Responsabilità contrattuale (dottrina) o extracontrattuale (giurisprudenza e Consob). Gli interessi tutelati: soci di minoranza, creditori e altri stakeholders della società eterodiretta. Gli elementi costitutivi: a) attività di direzione e coordinamento, b) esercizio nell’interesse imprenditoriale proprio o di un terzo, c) violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società dipendente (i.e. preclude la possibilità ad operare come autonomo centro di profitto), d) danno ai soci e/o creditori della società dipendente ( pregiudizio alla redditività, mancati utili, diminuzione del valore della partecipazione sociale ovvero lesione all’integrità del patrimonio della società dipendente). Dolo o colpa: i riflessi della qualificazione come resp. contrattuale o extracontrattuale. La verifica che la capogruppo si sia discostata o meno dal modello comportamentale della “buona capogruppo”.

I legittimati attivi e passivi e la preventiva escussione Legittimati attivi: i soci e creditori sociali della società eterodiretta (gli organi della procedura in caso di fallimento, liquidazione coatta o amministrazione straordinaria). I soli creditori in caso di società interamente posseduta. Legittimati passivi: in via principale la società o ente che ha esercitato illegittimamente l’attività di direzione e coordinamento, in solido chi ha posto in essere le attività illegittime (compresi gli organi e soggetti della società eterodiretta che hanno eseguito le direttive) e i terzi che ne hanno tratto consapevolmente vantaggio, nei limiti dello stesso vantaggio. L’illegittima ingerenza della banca finanziatrice della Capogruppo o del Gruppo nella gestione delle controllate. L’indebito vantaggio del soggetto finanziatore (depauperamento delle controllate al fine del rimborso del credito, condizioni di credito non di mercato etc). Il beneficio della preventiva escussione della società eterodiretta: applicabilità ai soli creditori sociali o anche ai soci (i soci possono alternativamente agire contro la controllata o la controllante). 

I vantaggi compensativi L’esimente dei c.d “vantaggi compensativi”. Il riferimento al risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, valutazione globale e di sintesi del risultato dell’intera attività riferita al Gruppo. Il dibattito: si deve tenere conto dei soli risultati conseguiti o anche di quelli che saranno ragionevolmente conseguiti in futuro.

I presupposti della responsabilità, la Giurisprudenza: Trib. Milano n Presupposti responsabilità degli amministratori della capogruppo per i danni derivanti dall’attività di gestione delle controllate ex art. 2393-bis c.c.: “- specifica individuazione delle condotte poste in essere dagli amministratori della controllante incidenti sulla sfera delle controllate (i.e. direttive e/o attività di influenza); - puntuale indicazione dei doveri gestori violati da tali condotte e del loro preciso fondamento; - individuazione del danno subito dalle controllate per effetto delle condotte poste in essere dagli amministratori della controllante e soprattutto puntuale ricostruzione e specificazione degli effetti pregiudizievoli che si sono riprodotti sul patrimonio della controllante in conseguenza del danno patito dalle controllate, posto che l’azione sociale di responsabilità di cui agli artt. 2393 e 2393-bis c.c., richiede la sussistenza di un danno diretto per la società nell’interesse della quale si agisce; - nesso di causalità tra inadempimento, danno per la controllata e danno per la controllante”.

Il diritto di recesso dei soci della società controllata, 2497 quater Il diritto di recesso a tutela dei soci di minoranza delle società eterodirette, le varie ipotesi: A) Trasformazione dello scopo sociale della controllante o del suo oggetto sociale così da alterare le condizioni economico e patrimoniali della controllata. La scarsa applicazione pratica, B) Inizio o cessazione del coordinamento e controllo quando ne deriva alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento. Non si applica alle società quotate o in caso di OPA, C) Decisione esecutiva di condanna di chi esercita la direzione o controllo. Termini e modalità: applicazione della disciplina del recesso da SpA e Srl e attività interpretativa: 30 gg dal verificarsi del fatto, problema valorizzazione partecipazione etc.

I finanziamenti art. 2497 quinques Ai finanziamenti effettuati dalla capogruppo, o dalle consociate, alla società eterodiretta si applica l’art. 2467 (finanziamento soci in Srl): a) postergazione del finanziamento in caso di liquidazione o insolvenza della società figlia, b) obbligo restituzione dei rimborsi ricevuti nei 12 mesi antecedenti la dichiarazione di insolvenza. Ratio: Evitare sottocapitalizzazione controllate (le dotazioni finanziarie vengono elargite come prestiti invece che come capitale) e conseguente danno ai creditori e stakeholders in caso di dissesto. Non si applica in caso di finanziamento da società figlia a società madre, si applica in caso di finanziamento del socio della holding. Presupposti: a) eccessivo squilibrio indebitamento rispetto al patrimonio netto, b) situazione finanziaria della società figlia in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Test di mercato: nel caso in cui il finanziamento non sarebbe stato ragionevolmente reperibile sul mercato siamo in presenza di finanziamento infragruppo

La disciplina delle società quotate Il Testo Unico della Finanza, TUF. Gli artt. 123 bis, 150, 151, 151 bis, 151 ter. Obblighi informativi sulle operazioni di maggior rilievo anche con riferimento alle controllate (informativa, almeno su base trimestrale, ai sindaci da parte del CdA, informazioni nella relazione sulla corporate governance). Poteri di controllo (Sindaci, Consiglio di Sorveglianza, Comitato Controllo sulla Gestione anche sulle controllate).

Le modalità di esercizio della direzione e controllo, i riflessi sulla governance e sulla gestione. Un esempio pratico

Le modalità di esercizio della direzione e controllo I rapporti fra gli organi della capogruppo e quelli delle controllate (forma e contenuti della legittima attività di direzione e coordinamento). La Giurisprudenza: «[la direzione e controllo] si potrà ad esempio sostanziare mediante atti formali (delibere del Cda della capogruppo che rechino le indicazioni gestionali da seguire da parte della controllata, a cui la detta delibera sia trasmessa formalmente), atti di indirizzo (quali ordini di servizio, istruzioni, regole di comportamento, parimenti diramati alla società eterodiretta), o ancora mediante la codificazione in appositi patti parasociali o, infine, mediante meri fatti quali incontri sistematici tra i manager della capogruppo e di quelle eterodirette o scambi di comunicazioni aventi ad oggetto specifiche richieste e risposte relativamente alle decisioni gestionali di maggior rilevanza della società che si assume sia eterodiretta» (Tribunale di Mantova 16 ottobre 2014).

Direttive e coordinamento come esercizio delle corretta gestione societaria ed imprenditoriale nell’ambito del Gruppo, l’applicazione della Business Judgement Rule (BJR) all’attività di direzione controllo. Punto di equilibrio fra l’interesse del Gruppo e quello delle singole società controllate. La verifica ex post della sussistenza dei principi di corretta gestione societaria imprenditoriale: a) le decisioni non ponderate o non prese con la corretta procedura, b) le decisioni palesemente o fraudolentemente dannose (casi limite). Gli obblighi di disclosure per la società capogruppo, l’informativa nella relazione sulla gestione.

L’adozione delle direttive nella società eterodiretta obbligo degli organi sociali della controllata di attenersi alle strategie imprenditoriali delineate dalla capogruppo ma permanenza di autonomia di valutazione e di decisione. Responsabilità di individuare i limiti oltre i quali è necessario distaccarsi dalle direttive che rendono incompatibile il perseguimento della strategia di Gruppo con l’interesse della società amministrata. Gli organi gestori delle controllate devono tenere conto sia dell’interesse di Gruppo e delle relative informazioni e valutazioni che dell’interesse delle società da essi gestite. Altrimenti non si potrebbe più parlare di Gruppo di società all’interno del quale ogni ente conserva la propria autonomia giuridica e patrimoniale ma di mere divisioni organizzate prive di autonomia.

Decisioni società eterodiretta influenzate dalla capogruppo devono essere analiticamente motivate con puntuale indicazioni delle ragioni e interessi a supporto della decisione. Importanza della modalità di formazione del processo decisionale. Trasparenza e verifica ex post della corretta applicazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale nei Gruppi. Applicazione a tutti gli atti decisori (CdA, AD, Ass, Direttore Generale) ogni qual volta sono apparentemente contrari all’interesse sociale della società eterodiretta. Circostanziata indicazione nei verbali societari, nelle procedure interne e nel materiale di lavoro (l’importanza dei documenti di lavoro). L’informativa nella relazione sulla gestione.

Un esempio pratico: Gruppo internazionale con holding quotata

La formazione e la struttura del Gruppo La creazione del Gruppo tramite acquisizioni carta contro carta. Gli aumenti di capitale della società holding quotata. Il conferimento in natura delle società acquisite con la sottoscrizione di azioni della holding quotata di nuova emissione. La partecipazione tendenzialmente totalitaria delle società controllate. Non vi è esigenza di tutela dei soci di minoranza delle controllate. Alcune eccezioni, le società quotate presso mercati esteri. L’evoluzione del Gruppo, la cessione delle partecipate.

I riflessi sulla governance e sulla gestione di un Gruppo «strutturato» con holding quotata I diversi modelli: una funzione unica per tutte le società del Gruppo (applicabile solo per alcune funzioni ed in ambiti più ristretti), la divisione fra struttura «corporate o hq» e strutture «operative o countries» (Gruppi più strutturati e internazionali). La governance e la composizione degli organi sociali. CdA: generalmente i consiglieri della holding non fanno parte dei CdA delle controllate. Profili diversi (voto di lista, requisiti indipendenza, rappresentanza di genere nei consigli della holding quotata, figure operative nei consigli delle società controllate). La presenza di un soggetto di «raccordo» (CFO, Direttore Generale) nei CdA della holding e di alcune controllate reputate strategiche. Le direttive e la comunicazione di informazioni da parte delle eterodirette. Un flusso bidirezionale. Le procedure per le comunicazioni di informazioni rilevanti o price sensitive, il reporting periodico ed a evento (Art. 114, comma 2 TUF).

Le funzioni accentrate nella prassi: finance, tesoreria, budget e controllo di gestione, bilancio consolidato, ufficio legale, investor relations, audit, risorse umane, acquisti, marketing strategico etc. Finance: la funzione finance come tipica funzione di Gruppo. Le politiche finanziarie strategiche vengono decise ed implementate a livello di Gruppo col reperimento delle necessarie risorse finanziarie e la loro gestione e distribuzione alle controllate. Il ruolo strategico del CFO. Tesoreria: il cash pooling gestione ottimale dei flussi di cassa del Gruppo. Riduzione delle diseconomie derivanti dalla coesistenza di saldi, attivi in capo ad alcune società del gruppo e passivi in capo ad altre. Accentramento dei saldi attivi e passivi presso un unico conto corrente. Budget e controllo di gestione: il budget e la pianificazione come tipica espressione dell’attività di Gruppo e della direzione e coordinamento. Il piano industriale viene predisposto a livello di Gruppo ed approvato dagli organi della capogruppo inglobando i dati previsonali forniti dalle varie countries. Le direttive operative della capogruppo per avere delle metriche e dati uniformi. Bilancio consolidato: le direttive della capogruppo alle controllate per i dati di bilancio per la predisposizione del consolidato. La capogruppo detta le procedure e le tempistiche per le «chiusure». La necessità di usare i medesimi standard contabili.

Ufficio legale: la gestione delle operazioni straordinarie (M&A, partnership strategiche, ristrutturazioni finanziarie e finanziamenti di gruppo, contenziosi strategici etc), il ruolo delle controllate: la predisposizione di data room in processi di due diligence e la prestazione di garanzie sui propri assets. La gestione della IPR (marchi, brevetti etc) come propria della struttura «corporate», gli accordi di licenza. Investor Relations: la gestione delle relazioni con gli investitori e i relativi adempimenti (comunicati stampa, comunicati obbligatori, cura del sito istituzionale etc) è demandata alla struttura hq, le società controllate devono fornire le informazioni e supporto richiesto. La funzione hq emana le apposite direttive e procedure Audit: l’audit e la compliance come funzioni coordinate e dirette dalla capogruppo. Le direttive sui piani di audit e la reportistica degli organismi delle countries. Risorse umane: le direttive alle controllate sulle politiche di assunzione con particolare riferimento alle figure apicali, le direttive per i piani di incentivazione o di remunerazione variabile. L’adeguamento alle legislazioni nazionali. Acquisti: le centrali acquisto di Gruppo per alcuni beni, le direttive per le procedure di acquisto a livello delle controllate (RFQ, RFP) etc. Marketing strategico: le direttive alle countries sul marketing strategico, sull’uso del brand, sul suo posizionamento, sulla mission etc.

In sintesi spetta alla Capogruppo: valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile del Gruppo impartendo le relative direttive alle controllate, valutare, anche sulla base della relazione degli organi delegati ex art. 2381, 5° comma, c.c., il generale andamento della gestione del Gruppo, predisporre i piani strategici, industriali e finanziari e i budget di Gruppo (esaminando e approvando preventivamente quelli delle società controllate), decidere e porre in essere le operazioni straordinarie riferite al Gruppo e alle controllate (patti parasociali, operazioni sul capitale, trasformazione, fusione, scissione, acquisizione e cessione di partecipazioni, aziende o rami di esse, assets rilevanti, conclusione di partnership strategiche), decidere e porre in essere le politiche finanziarie del Gruppo, anche con riferimento agli atti da eseguirsi da parte delle singole controllate, in genere tutte le decisioni gestionali (riferite alla governance, agli affari legali, alla gestione delle risorse umane, all’audit, agli acquisti, al marketing, alla tesoreria etc) che per la loro rilevanza quantitativa e/o qualitativa rivestono un interesse di Gruppo.

Un esempio pratico: direzione e controllo in un’operazione straordinaria di Group financing L’operazione di finanziamento di Gruppo. L’implementazione dell’operazione: il processo negoziale e decisionale in capo alla società holding. L’interesse di Gruppo. Le modalità di finanziamento (emissione azioni, obbligazioni, cessione assets, finanziamento per cassa) la sua allocazione all’interno del Gruppo e la struttura dello stesso viene valutata, negoziata e decisa dalla società capogruppo. Le direttive alle controllate: l’attività di due diligence, la prestazione di garanzie (pegni su assets, responsabilità in solido etc) e la sottoscrizione dei relativi accordi. I CdA delle controllate e l’adozione delle misure richieste dalla capogruppo, la motivazione delle decisioni e il riferimento all’interesse del Gruppo. L’interesse di Gruppo e quello della società che genera la cassa/detiene gli assets che, sostanzialmente, si accolla l’onere del debito.