Corso di Diritto penale del lavoro a.a. 2016/2017 DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA Corso di Diritto penale del lavoro a.a. 2016/2017 Lezione del 17 ottobre 2016 L’obbligo di impedimento dell’evento Prof. Filippo Bottalico, Ph.D. filippo.bottalico@uniba.it

La posizione di garanzia/1 Posizione di garanzia ex art. 40, co. 2 c.p. Posizione di controllo su fonti di pericolo: potere- dovere di impedimento di tutti eventi lesivi di altrui beni giuridici causati da fonte di pericolo (“ambiente di lavoro”), sulla quale il garante abbia poteri di signoria, organizzazione, disposizione Ratio: situazione di debolezza del titolare del bene protetto, per esclusiva pertinenza della fonte del pericolo alla sfera giuridica del garante Beneficiari: 1) lavoratori; 2) soggetti che si trovino occasionalmente esposti fonte pericolo (es. appalto)

La posizione di garanzia/2 Contenuto: potere-dovere giuridico in capo a ciascun garante (in relazione alle attribuzioni, poteri e competenze) di predisporre le misure necessarie alla salvaguardia della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro art. 18 d.lgs. n. 81/2008: “obblighi del datore del lavoro e del dirigente” Esercizio di fatto dei poteri direttivi: art. 299, d.lgs. n. 81/2008: “le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) [datore di lavoro], d) [dirigente] ed e) [preposto], gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti” Obbligo di impedimento di reati: es. mobbing Posizione di garanzia: 1) originaria: cfr. artt. 18, 299 d.lgs. n. 81/2008; 2) derivativa: delega di funzioni ex art. 16 d.lgs. n. 81/2008 Violazione: 1) reato di pura omissione: es., artt. 437, 451 c.p.; d.lgs. n. 81/2008; 2) reato commissivo mediante omissione ex artt. 40, co. 2; 589/590 c.p.

La posizione di garanzia/3 Art. 299 d.lgs. n. 81/2008: esercizio di fatto poteri direttivi: esplicitazione normativa 1) posizione di garanzia 2) esercizio di fatto (cfr. art. 2639, co. 1 c.c.: “per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”). Disposizione non decisiva: necessità accertamento caso per caso la sussistenza di un obbligo di impedimento simmetrico al relativo potere Disposizione non esaustiva: possibile individuare altri garanti oltre quelli menzionati tramite richiamo dell’art. 2, co. 1, lett. b), d) ed e) d.lgs. n. 81/2008: es., progettista, fabbricante, fornitore, installatore Cass. pen., Sez. IV, 6 dicembre 2007, n. 6277: sussistenza posizione garanzia in capo RSPP

La posizione di garanzia/4 Lavoratore non è titolare di una posizione di garanzia: nessuna signoria su fonti di pericolo Doveri gravanti su lavoratore: 1) dovere di prendersi cura della salute e della sicurezza delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni od omissioni ex art. 20, co. 1 d.lgs. n. 81/2008; 2) più specificatamente, dovere di adoperarsi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità, per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza ex art. 20, co. 2, lett. e) d.lgs. n. 81/2008 Doveri: 1) generici, ai quali non s’accompagna simmetrico potere di gestione e intervento: art. 20, co. 2, lett. f) d.lgs. n. 81/2008 vieta al lavoratore di rimuovere o modificare senza autorizzazione dispositivi di sicurezza; 2) dovere previsto dall’art. 20, co. 2, lett. e) d.lgs. n. 81/2008 è posteriore pericolo=obbligo di attivarsi, non obbligo di garanzia Violazione: 1) contravvenzione ex art. 59, co. 1 lett. a) d.lgs. n. 81/2008 (“i lavoratori sono puniti: a) con l’arresto fino a un mese o con l’ammenda da 200 a 600 euro per la violazione degli articoli 20, comma 2, lettere b), c), d), e), f), g), h) ed i)”): doveri sono regole modali della condotta contravvenzionale colposa; 2) omissione di soccorso ex art. 593 c.p.; 3) residuale/eventuale responsabilità diretta per delitto colposo

Fonti normative Delitto commissivo mediante omissione: equivalenza tra condotta commissiva (espressamente prevista dal legislatore) e condotta omissiva, per effetto della sussistenza di un obbligo di impedimento dell’evento Art. 40, co. 2 c.p.: estensione tipicità fattispecie tipizzate dal legislatore come commissive a condotte non tipizzate dal legislatore Necessità rispetto principio di stretta legalità ex artt. 25 Cost.; 1 c.p.=fonte normativa dell’obbligo di impedimento dell’evento DIALETTICA TRA INDIVIDUAZIONE NORMATIVA DELL’OBBLIGO DI IMPEDIMENTO E INDIVIDUAZIONE NORMATIVA DEL POTERE DI IMPEDIMENTO: “devo / sono obbligato / sono responsabile solo se posso” Art. 2087 c.c. non è fonte normativa posizione garanzia: 1) genericità obblighi (disposizione civilistica!); 2) assenza indicazione simmetrici poteri FONTE OBBLIGO IMPEDIMENTO EVENTO: 1) disposizioni rango primario: es., art. 18 d.lgs. n. 81/2008; 2) disposizioni rango secondario; 3) atti di autonomia privata (contratto di lavoro; delega di funzioni); 4) ordini, discipline concernenti l’organizzazione aziendale; 4) esercizio di fatto dei poteri direttivi ex art. 299 d.lgs. n. 81/2008

I poteri giuridici impeditivi Obbligo di impedimento dell’evento: non obbligo di agire in relazione alla sussistenza di un pericolo già concretizzatosi (es., omissione di soccorso ex art. 593 c.p.), ma complesso di poteri-doveri finalizzati a vigilare e assumere iniziative POTERE-DOVERE DI IMPEDIMENTO DELL’EVENTO=EQUIVALENTE NORMATIVO DOMINIO FATTUALE DELLA SITUAZIONE CONCRETA CHE GIUSTIFICA L’IMPUTAZIONE DELL’EVENTO NELLA SERIE CAUSALE ATTIVA/NATURALISTICA Doveri previsti ex art. 18 d.lgs. n. 81/2008: il datore di lavoro e i dirigenti “che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite” devono […]=doveri è simmetrico dell’individuazione del contenuto delle attribuzioni e delle compenteze (cioè poteri) di ciascuno Art. 299 d.lgs. n. 81/2008: esercizio di fatti dei poteri direttivi=individuazione posizione di garanzia de facto In difetto fonte normative potere giuridico impeditivo: 1) obbligo di attivarsi: dovere di agire a tutela altrui bene giuridico successivamente al verificarsi di un presupposto giuridico o fattuale (es., art. 20, co. 1, lett. e) d.lgs. n. 81/2008); 2) obbligo di sorveglianza: potere-dovere di vigilare sullo svolgimento di attività e informare il garante (es., obbligo del preposto di informare il datore di lavoro di insufficienze mezzi di protezione)=rilievo solo per tassativi reati di pura omissione ex d.lgs. n. 81/2008

Espansione/abuso obbligo impedimento/1 Tendenza giurisprudenza alla “disinvolta” applicazione del meccanismo della clausola di conversione ex art. 40, co. 2 c.p.: 1) sovrapposizione tra obbligo di impedimento e altri obblighi (soprattutto di sorveglianza), attesa identità destinatari; 2) ritenuta insufficienza risposta sanzionatoria (relegata alle contravvenzione previste nel d.lgs. N. 81/2008) Meccanica imputazione dell’omesso impedimento dell’evento a tutti i destinatari in astratto di obblighi di protezione, indipendentemente dalla verifica in concreto dell’esistenza di un simmetrico potere; Automatica esclusione della possibile assenza di colpa Fonte “ragionamento”: art. 2087 c.c.=elusione della verifica tipicità in concreto / esistenza nesso causale / sussistenza colpa Art. 2087 c.c.+art. 40, co. 2 c.p.=colpa in re ipsa datore di lavoro (inversione onere probatorio e responsabilità oggettiva/da posizione: se avesse vigilato, l’evento non sarebbe accaduto

Espansione/abuso obbligo impedimento/2 Irrilevanza qualsivoglia profilo di colpa (generica/specifica) del lavoratore agli effetti dell’art. 41, co. 2 c.p. (finanche ai sensi dell’art. 41, co. 3 c.p.) Condotta del lavoratore quale causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare evento: comportamento eccezionale; abnorme; esorbitante rispetto al procedimento lavorativo Comportamento imprevedibile; inopinabile; ontologicamente avulso da ogni ipotizzabile intervento e prevedibile scelta del lavoratore Conformità al tipo astratto e soprattutto nesso causale sono postulati dell’art. 2087 c.c., così prescindendo dalla verifica ipotetica dell’attitudine del comportamento alternativo lecito a impedire l’evento e dell’esclusiva efficacia condizionante della condotta del lavoratore Sussistenza colpa=violazione regola cautelare=verificazione evento, che viene ridotto ad una mera condizione obiettiva di punibilità all’interno di un’area di rischio non più astrattamente lecito

Espansione/abuso obbligo impedimento/3 Individuazione regola cautelare: 1) qualsiasi violazione normativa antiinfortunistica, senza appurare se l’evento dannoso costituisce la concretizzazione della specifico rischio che tale norma mira ad evitare; 2) ricostruzione a posteriori di “una” regolare, tramite la combinazione dell’art. 2087 c.c. con la nozione di colpa generica ex art. 43 c.p. Datore di lavoro, di fatto, è chiamato a dimostrare il fortuito secondo le regole proprie del diritto civile (alle quali è sotteso proprio l’art. 2087 c.c.!) principio di personalità della responsabilità penale e presunzione di non colpevolezza ex art. 27, co. 3 Cost. RESPONSABILITA’ OGGETTIVA OCCULTA: anche se fatalità, comunque evento d’iscrive in un’area di rischio RESPONSABILITA’ PER FATTO ALTRUI: evento imputato anche se ascrivibile alla condotta altrui

Fonti normative espansione obbligo/1 Costituzione: 1) centralità “lavoratore”, quasi sinonimo persona umana (cfr. art. 1, co. 1 Cost.); 2) tutela salute ex art. 32 Cost.; 3) preminenza interesse alla salvaguardia sicurezza, libertà e dignità umane sulla libertà di iniziativa economica privata ex art. 41, co. 2 Cost. Normativa sovranazionale: art. 5 dir. 12 giugno 1989, 89/391/CEE “1. Il datore di lavoro è obbligato a garantire la sicurezza e la salute dei lavoratori in tutti gli aspetti connessi con il lavoro. 2. Qualora un datore di lavoro ricorra, in applicazione dell'articolo 7, paragrafo 3, a competenze (persone o servizi) esterne all’impresa e/o allo stabilimento, egli non è per questo liberato dalle proprie responsabilità̀ in materia.3. Gli obblighi dei lavoratori nel settore della sicurezza e della salute durante il lavoro non intaccano il principio della responsabilità̀ del datore di lavoro. 4. La presente direttiva non esclude la facoltà degli Stati membri di prevedere l'esclusione o la diminuzione della responsabilità dei datori di lavoro per fatti dovuti a circostanze a loro estranee, eccezionali e imprevedibili, o a eventi eccezionali, le conseguenze dei quali sarebbero state comunque inevitabili, malgrado la diligenza osservata.” D.lgs. n. 81/2008

Fonti normative espansione obbligo/2 NORMA DI COPERTURA: ART. 2087 C.C. Carenza di tassatività/determinatezza nell’individuazione sia degli obblighi sia dei poteri (l’espansione della tipicità ex art. 40, co. 2 c.p. deve essere rispettosa dei principi generali!) Disposizione diretta a regolare aspetti patrimoniali (previsione civilistica nell’ambito della disciplina dell’impresa) Disposizione generale rispetto alla normativa antiinfortunistica: perché allora dovrebbe derogare le disposizioni specifiche? Ricostruzione di atipiche regole cautelari: es., adeguamento alle misure prevenzionistiche (già previsto ex art. 18, co. 1, lett. z) d.lgs. n. 81/2008); ricorso alle migliori tecniche (già previsto, in sede di valutazione dei rischi, ex art. 29 d.lgs. n. 81/2008); obbligo di vigilanza (diverso dall’obbligo di impedimento) NEGAZIONE: 1) principio di auto-responsabilità (osservanza regole cautelari relative ad attività rischiose poste in essere); 2) principio di affidamento (nessuno risponde altrui inosservanze dannose); 3) esistenza rischio consentito

Bilanciamento espansione obbligo/1 Negazione auto-responsabilità lavoratore: riduzione del lavoratore a soggetto incapace, tale per cui la responsabilità delle sue condotte devono ricadere sui soggetti gerarchicamente sovraordinati individuazione specifici obbligo prevenzionistici in capo proprio al lavoratore Violazione regola cautelare da parte del lavoratore Negligenza dipendente dalle condizioni di lavoro (es., stanchezza o ripetitività delle mansioni); imprudenza connessa a prassi tollerate o inadeguatezza dei dispositivi di protezione; imperizia derivante da insufficiente formazione: responsabilità soggetti apicali, perché le inosservanze sono prevedibili Negligenza, imprudenza, imperizia non riferibili a carenze del sistema di sicurezza, ma dipendenti da iniziative volontarie; colpevoli mancanze nella formazione; disubbidienza a specifiche direttive

Bilanciamento espansione obbligo/2 AREA DI RISCHIO (in ambito penalistico) è AREA DI RISCHIO CONSENTITO, non civilistica area di rischio d’impresa che determina l’accollo delle conseguenze pregiudizievoli Legislatore dimostra di sapere che non sempre è possibile eliminare il rischio, ma solo ridurlo (quindi, permane un’area di rischio ineliminabile e lecita, con la conseguente irrilevanza penale di evento verificati all’interno del suo perimetro): Datore di lavoro deve eliminare i rischi, o – qualora non sia possibile – ridurli al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico (art. 15, co. 1, lett. c) d.lgs. n. 81/2008); ridurre al minimo i lavoratori esposti al rischio (art. 15, co. 1, lett. g) d.lgs. n. 81/2008); valutare i rischi che non possono essere evitati (art. 6, co. 2, lett. b) d.lgs. n. 81/2008) Corte di Giustizia UE, Sez. III, 14 giugno 2007, n. 127: datore di lavoro non è tenuto a garantire un ambiente di lavoro privo di ogni rischio Art. 18, co. 3-bis d.lgs. n. 81/2008: esclusiva responsabilità preposto, lavoratore, progettista, ecc. se mancata attuazione obblighi prevenzionistici è loro esclusiva e non c’è difetto di sorveglianza da parte datore di lavoro o dirigente Art. 16, co. 3 d.lgs. n. 81/2008: obbligo sorveglianza=adozione modello organizzativo