PRINCIPIO DI LEGALITÀ E DISCREZIONALITÀ Prof. Avv. Francesco de Leonardis

CARATTERISTICHE DELL’AZIONE DELLA PA Una delle due partizioni fondamentali del diritto amministrativo è quella relativa all’attività della pa Non la studieremmo se le caratteristiche di tale attività fossero uguali a quelle dei soggetti privati Ma così non è… Per quali motivi ci sono queste differenze? Pa è dovere Pa è cura concreta Pa è cura di interessi altrui

Differenza tra azione della pa e azione dei privati Il privato agisce liberamente, sceglie i fini da raggiungere, può regolare i propri rapporti con altri soggetti ma non ha poteri autoritativi nei cfr di altri soggetti privati La sua azione trova nella legge il suo confine esterno ossia può far tutto quello che la legge non gli vieta di fare (legge come limite negativo) La pa invece trova nella legge non solo un limite negativo ma il fondamento del proprio potere (legge come limite positivo) e per questo ha poteri autor. Non può scegliere i fini della propria azione Ha solo i poteri che la legge gli attribuisce

Ordinamento generale e ordinamenti particolari L’ordinamento generale riconosce l’esistenza di una pluralità di soggetti e disciplina i loro rapporti attraverso nome che vengono definite di relazione Ad alcuni soggetti riconosce anche il potere di normare (autonomia) Vi è quindi un ordinamento generale che riconosce ordinamenti particolari come quello dei soggetti privati e della pa I soggetti privati si danno le norme (autonomia) attraverso i contratti; alla pa si riconosce sia il potere di darsi norme che veri e propri poteri (autonomia)

Rapporto tra pa e legge Il principio di legalità definisce il rapporto tra la pa e la legge Non c’è una norma che definisca il principio di legalità ma ce n’è una che lo richiama, l’art. 1 legge 241/90 La definizione di principio di legalità è stata elaborata dalla dottrina Nella definizione del principio di legalità vi sono due aspetti uno relativo al limite negativo (che è comune ai soggetti privati e x qs meno importante) e uno positivo relativo al limite positivo del potere

Art. 1 l. 241/90 Lettura dell’art.1 E’ la prima norma che richiama il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.) La norma indica solo una parte del principio di legalità (il fine) ma non indica che la legge è fondamento di ogni potere (limite positivo) Sotto qs ultimo aspetto la norma chiarisce che mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm.va persegue fini indicati dall’esterno

DEFINIZIONE DI PRINCIPIO DI LEGALITA’ Principio di legalità si definisce come “il principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere, i fini della sua azione e il suo limite” In qs def ci sono 3 aspetti: 1) legge come fonte del potere (limite positivo); 2) legge come indicatore di fini (art. 1) e 3) legge come limite negativo

Legge come limite positivo Il fatto che l’esplicazione dell’autorità deve trovare il proprio fondamento positivo, oltre che il proprio limite negativo, in una previa norma è il più importante (punto 1) Esso esprime quello che viene definito principio di legalità in senso formale E’ invalido, quindi, ogni atto della pa non autorizzato dalla legge (legge come limite positivo)

Legge come limite negativo La pa come qualsiasi altro soggetto privato trova però nella legge il suo limite negativo la pa non può compiere atti contrastanti con la legge, (legge come limite negativo). Per qualcuno il principio di legalità potrebbe ricostruirsi anche anche come principio di preferenza per la legge: può compiere atti che la legge non vieta (questo per esempio avviene per l’attività di diritto privato della pa)

PRINCIPIO DI LEGALITÀ SOSTANZIALE Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza la legge non deve limitarsi all’attribuzione del potere ma ne deve disciplinare compiutamente l’esercizio Qualora ciò non avvenga i relativi atti sarebbero invalidi La legge non può attribuire poteri generici allo Stato (indirizzo e coordinamento delle regioni), alle Regioni (delega in bianco alle Giunte regionali), ai Comuni (regolamenti)

Conseguenze applicative Necessità di esplicitare la n attributiva di potere Se viene meno la corrispondenza tra provvedimento e leggeautotutela Irretroattività Caducazione di norma da parte della Corte Cost.

LICEITA’ L’atto deve quindi innanzitutto essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) Se la pa compie un atto per cui non ha potere si ha una violazione di norme di relazione, c’è un difetto assoluto di attribuzione o una carenza di potere o una nullità; l’atto è illecito E’ la stessa situazione di un privato che s’impossessa di un bene altrui (non ha il potere di farlo). Anche qui c’è un illecito…

LIMITI DELL’ESERCIZIO DEL POTERE Il fatto di aver ricevuto un potere dalla legge non significa che lo si possa esercitare liberamente Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma sottoposto a determinati principi Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio interessi altrui

DEFINIZIONE DI DISCREZIONALITÀ AMM.VA La discrezionalità amministrativa è la scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

ESEMPI DI DISCREZIONALITÀ Un soprintendente si avvede che in un edificio storico si stanno facendo lavori: a) ordine di ripristino; b) autorizzazione in sanatoria con condizioni; c) autorizzazione in sanatoria pura e semplice Determinazione piani urbanistici Decisione in ordine alla forma di gestione di un servizio pubblico: in economia, etc.

An, quid, quomodo, quando An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto illegittimo in sede di autotutela) Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto (condizioni per lavori di ristrutturazione di edificio storico) Quando: scelta in ordine al tempo in cui intervenire (attuazione interv.edificatori in un piano) Quomodo: scelta nel procedimento

DISCREZIONALITÀ TECNICA Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile Manca assolutamente il bilanciamento Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì (ledda, cerulli irelli) Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

LEGITTIMITÀ L’atto deve quindi essere sottoposto a due controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità) L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

LICEITÀ/LEGITTIMITÀ Ogni atto amministrativo dovrebbe essere “legale/lecito” ossia conforme alla legge (ossia non dovrebbe superare i confini stabiliti dalla legge) e, allo stesso tempo, legittimo (ossia conforme al principio di funzionalità).

COROLLARI DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ 1) Principio di nominatività (tipo di atto) 2) Principio di tipicità (effetti) Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

DEFINIZIONE PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ La p.a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi o ai tipi di atti individuati in via generale dalla legge (numerus clausus) Es.:non si possono introdurre nuove categorie di strumenti di pianificazione urbanistica Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251 m.s.giannini, l’interpretazione dell’atto amm.vo, Giuffrè, 1939, 264 F.II.70 p.virga, il provvedimento amministrativo, milano, 1972, 39 F.II.1535

DEFINIZIONE DEL PRINCIPIO DI TIPICITÀ Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla pa Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità La pa non può prevedere che gli effetti di un atto tipico siano decisi autonomamente da lei Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251

Esempi Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico-artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico a.m.sandulli, manuale di diritto amm.vo, Jovene, 1984,596

Concetto di legge Il termine è inteso in senso ampio Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di delegificazione (non amministrativi), statuti (dopo il 2001) Cost., leggi cost.li Regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte Giust.