Le strategie normative nel diritto societario per la riduzione dei costi di «agency»

Problemi di agency Due funzioni del diritto societario Stabilire la struttura delle società di capitali Contenimento dei conflitti di interesse tra i vari stakeholder Problemi di agency (problemi inerenti alla relazione principal-agent)

Problemi di agency Problemi che sorgono ogniqualvolta il benessere di una parte (principal) dipende dagli atti posti in essere da un’altra parte (agent) La soluzione ai problemi consiste nel motivare l’agent ad agire nell’interesse del principal

Contenuto della prestazione dell’agent: l’agent promette al principal di compiere una prestazione L’agent possiede informazioni migliori di quelle del principal su fatti rilevanti (asimmetrie informative) Incentivo ad agire in modo opportunistico Comportamenti opportunistici: comportamenti che perseguono esclusivamente l’interesse personale e che implicano l’inganno, la mistificazione e la mala fede Costi di agency: costi derivanti dal monitoraggio dell’attività dell’agent riduzione del valore dell’attività dell’agent

Tre problemi di agency Conflitto tra i proprietari dell’impresa ed i manager Problema: assicurare che i manager perseguano gli interessi dei proprietari e non i propri Conflitto tra i soci che posseggono la maggioranza o di controllo ed i soci di minoranza Problema: assicurare che i soci di minoranza non subiscano spoliazioni da parte dei soci di controllo Conflitto tra la società (o i soci di controllo) e altre parti (creditori, lavoratori, consumatori) Problema: assicurare che la società non agisca in modo opportunistico nei confronti dei principal

Ruolo del diritto Ridurre i costi di agency Tutela del principal Tutela dell’agent: aumento del compenso

Strategie normative per ridurre i costi di agency Strategie regolatorie (prescrittive: regolano il contenuto del rapporto o la formazione e lo scioglimento del contratto) Strategie di governance (concetti di gerarchia e di autorità: protezione indiretta dei principal, mediante accrescimento dei loro poteri o la modulazione degli incentivi degli agent)

Stretegie regolatorie Strategie di governance Limitazioni alla discrezionalità degli agent Clausole di affiliazione Diritti di nomina Diritti di decisione Strategie di incentivazione degli agent Ex ante Strategia delle regole Condizioni di entrata Diritti di proposta Strategia del trusteeship Ex post Strategie degli standard Possibilità di uscita Diritti di revoca Diritti di veto Strategia del reward

Strategie ex ante ed ex post Ex ante: prima che l’agent entri in azione Ex post dopo che l’agent sia entrato in azione Finalità meramente espositiva della classificazione

Rule e standard Rule: regola che prescrive o proibisce specifici comportamenti (es. regole di tutela dei creditori, quale il rispetto del minimo di capitale sociale) Standard: determinazione ex post da parte dei giudici (es. dovere di diligenza e correttezza degli amministratori) Impossibilità di individuare un discrimen netto: regole intermedie, da intendersi come doveri specifici a contenuto indeterminato (es. doveri degli amministratori di curare assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati)

Termini di instaurazione ed estinzione del rapporto Condizioni di entrata: gli agent sono tenuti a fornire informazioni sulla qualità promessa della loro prestazione Opportunità di uscita: diritto di recesso/diritto di alienare le azioni sul mercato per il socio; decadenza del termine per il creditore Sostituzione degli attuali agent con un nuovo agent che possa esercitare il controllo in modo più efficiente Scalate ostili Incentivo per gli amministratori a gestire in modo ottimale la società Sviluppo dei mercati azionari Formazione del prezzo delle azioni: valutazione continua della gestione manageriale da parte dei mercati

Strategie di governance Selezione e revoca (diritti di nomina/diritti di revoca): aspetto centrale del governo societario Poteri di proposta e poteri di ratifica dei principal (diritti decisionali - decision right): incidenza minore Strategie del trusteeship e del reward

Trusteeship e reward Trusteeship: si eliminano i conflitti di interesse ex ante, mediante incentivi di buona coscienza e reputazione - es. amministratori indipendenti (agent interni), o società di revisione, pubblico ufficiale o autorità giudiziaria (agent esterni) Reward (ricompensa): si premiano gli agent che promuovono gli interessi dei principal Parità trattamento degli azionisti nella distribuzione degli utili Pay-for-performance Stock option

Ruolo del diritto societario tra norme suppletive (default) o inderogabili Problema: perché le strategie devono essere adottate per legge? Distinzione tra norme suppletive ed inderogabili

Norme suppletive Statuto tipo diminuzione costi di transazione per la semplificazione della contrattazione tra le parti coinvolte Regole di efficienza secondo l’hypotetical bargain model (regole che rispecchiano i contenuti che le parti avrebbero spontaneamente adottato) Funzione di tutela o di trasparenza Norma suppletiva penalizzante che induce a fornire informazioni rilevanti per la transazione

Norme inderogabili Ratio: contrasto di asimmetrie informative, esternalità negative o problemi di azione collettiva (es. c.d. dilemma del prigioniero: situazioni che vedono ciascuno dei soggetti interessati perseguire l’identico fine dell’altro nella ignoranza dell’altrui attività, con risultati complessivamente inefficienti) Agevolazione libertà contrattuale: esternazione delle condizioni offerte dagli attori societari