La struttura comune del diritto societario nei diversi ordinamenti

Sostanziale uniformità tipologica delle società di capitali Sussistenza di caratteristiche giuridiche fondamentalmente simili in ogni ordinamento

Le caratteristiche giuridiche ricorrenti Personalità giuridica Responsabilità limitata dei soci Trasferibilità delle azioni Presenza di un organo amministrativo Proprietà della società in capo agli investitori

Distinzione di base Società che hanno tutte le caratteristiche basilari (forma giuridica della medio-grande impresa) Società con alcune modifiche (forma giuridica delle imprese di modeste dimensioni) es. società c.d. chiuse

Principale funzione del diritto societario Predisposizione di una forma giuridica che possieda le caratteristiche principali per l’organizzazione delle imprese commerciali Alterazione dei diritti di proprietà Predisposizione di regole di funzionamento pronte per l’uso in modo da ridurre i costi di transazione

Costi di transazione Costi legati all’organizzazione di un’attività, nascono quando nasce l’ipotesi di uno scambio Costi ex ante (prima che un accordo sia raggiunto) Costi ex post (dopo il raggiungimento di un accordo)

Costi ex ante: costi in tempo ed in denaro per definire un accordo; costi in tempo e denaro per la ricerca dei contraenti. Costi ex post: costi legati al controllo del rispetto dell’accordo

Altra funzione del diritto societario Contenere le diverse forme di comportamenti “opportunistici” tra i diversi attori dell’impresa societaria, tali da ridurre il valore complessivo dell’impresa

Situazioni di conflitto di interessi (problemi di agency) Manager e azionisti Tra azionisti Tra azionisti e altre classi (creditori, lavoratori) Problemi di agency: problemi che dipendono dal fatto che il benessere di una parte (principal) dipende dai comportamenti di un’altra (agent)

Problemi di agency distinguibili a seconda che precedano (ex ante) o succedano (ex post) l’insorgere della relazione nel primo caso daranno vita ai problemi di adverse selection, generati dal fatto che il principal non conosce le qualità dell’agent, il quale è così incentivato a fornire ingannevoli informazioni circa la sua reale capacità ed intenzioni; nel secondo, ai problemi di moral hazard, derivanti, invece, dalle limitate possibilità di informazioni e di controllo del principal rispetto alla condotta dell’agent. il cuore dei problemi di agency è dato dalla sussistenza di divergenze di informazioni e di interessi tra i principals e gli agents: da qui l’assegnazione al diritto societario, da parte della analisi economica del diritto, del compito di individuare e descrivere tutte le potenziali situazioni di conflitto, nonché di ricercare le soluzioni in grado di ridurre i c.d. costi di agency, motivando l’agent ad agire nell’interesse del principal, piuttosto che nel proprio. individuazione di adeguati correttivi alle asimmetrie informative scaturenti dalle difficoltà del principal a conoscere tutte le circostanze di fatto note all’agent, così da neutralizzare la principale causa dei comportamenti opportunistici del secondo.

Presenza di conflitti in ogni forma di impresa Aumento dei conflitti nell’impresa con forma societaria Beneficio responsabilità limitata bisogno di protezione dei creditori Trasferimento di azioni creazione borse valori fenomeno della separazione tra proprietà e controllo aumento dei problemi di agency

Ruolo del diritto societario quale strumento per ridurre i problemi di agency, in modo da rendere funzionale la forma della società di capitali Approccio funzionale volto a definire un quadro concettuale idoneo a comprendere i singoli sistemi di norme, sia considerati autonomamente che comparandoli tra loro Individuazione delle fondamenta del processo di integrazione del diritto societario su scala internazionale

Che cosa è una società per azioni esistenza nei principali ordinamenti di un tipo societario che presenti tutte le cinque caratteristiche, salva la possibilità dell’autonomia statutaria di introdurre modifiche al modello base esistenza nei principali ordinamenti di altro tipo societario riconducibile alle società di capitali (es. Gesellschaft mit beschränkter Haftung-GmbH; Societé à responsabilité limitée-Sarl; società a responsabilità limitata-s.r.l.) Comunanza di problemi

Personalità giuridica impresa come nexus of contracts: tutti i partecipanti di una impresa economica moderna (manager, lavoratori, contabili, fornitori, rappresentanti, finanziatori e proprietari) sono vincolati da un nesso di contratti, opportunamente coordinati dall’organizzazione imprenditoriale ciascun partecipante assume diritti e doveri sulla base di un proprio e differente tipo contrattuale, in conseguenza della sua specifica relazione con l’impresa necessità di una nuova entità giuridica in grado di assolvere il ruolo di coordinamento dell’attività sia dei fornitori di risorse sia dei consumatori di prodotti e servizi Personalità giuridica come espressione meramente riassuntiva dei diritti dei creditori e dei terzi in generale (accezione ampia: società di capitali e società di persone)

Elemento fondamentale Autonomia patrimoniale: capacità della società di avere un patrimonio distinto dai beni di proprietà dei soci o terzi (c.d. affirmative asset partitioning: protezione del patrimonio della società dai creditori dei manager o di altri soci)

Due regole nelle società di capitali Regola di prelazione: diritto dei creditori della società di essere preferiti ai creditori personali dei soci nel far valere le proprie pretese sui beni sociali. Il patrimonio sociale è autononomamente costituito in garanzia dell’adempimento di ogni obbligazione contrattuale (vale anche nelle società di persone)

2) Protezione da una liquidazione anticipata preclusione ai singoli azionisti della possibilità di recedere e di ottenere la liquidazione della quota Preclusione ai singoli creditori della possibilità di soddisfarsi sui beni della società (solo nelle società di capitali)

Funzione della personalità giuridica: proteggere il patrimonio da spoliazioni da parte dei creditori personali degli investitori Responsabilità limitata quale contraltare della personalità giuridica: funzione di protezione dei patrimoni personali degli investitori dalle pretese dei creditori sociali Rafforzamento della stabilità e del merito di credito (p.g.) e indifferenza del valore dell’impresa dalle personali vicende finanziarie dei relativi proprietari circolazione delle partecipazioni più agevole

Responsabilità limitata dei soci I creditori non possono avanzare alcuna pretesa sui beni personali degli investitori quale regola di default (solo nelle società di capitali) Defensive asset partitioning: vantaggio speculare dei creditori personali rispetto ai creditori sociali

Effetto combinato della personalità giuridica e della responsabilità limitata Regime di default: i beni personali dei soci a garanzia dei creditori personali; i beni sociali a garanzia dei creditori sociali. aumento del valore della garanzia rappresentata da entrambi i patrimoni Riduzione del costo complessivo del capitale sia per la società sia per i creditori

Facilitazione delega gestione al management Trasferimento del rischio dagli azionisti ai creditori sociali Vigilanza dei creditori sociali sui managers

Obbligazioni extracontrattuali? questione aperta: assenza di giustificazione

Trasferibilità delle azioni La società continua ad operare indipendentemente dal cambiamento dell’identità dei singoli membri della compagine societaria Gli azionisti possono monetizzare facilmente il proprio investimento e costruirsi e mantenere un portafoglio di investimento diversificato

Non equivalenza tra piena trasferibilità e libera trasferibilità Non equivalenza tra piena trasferibilità e libera trasferibilità. La trasferibilità potrebbe subire limitazioni Libera trasferibilità massimizzazione della liquidabilità dei singoli pacchetti azioniari e diversificazione degli investimenti Maggiore flessibilità nella raccolta di capitali Libera trasferibilità quale regola di default

Aspetti negativi della libera trasferibilità Difficoltà nel mantenimento del pacchetto di controllo Introduzione per via statutaria di limiti alla libera circolazione delle azioni (es. clausola di prelazione)

Collegamento con la personalità giuridica e con la responsabilità limitata In assenza di uno di questi elementi: La capacità della società di attrarre credito oscillerebbe di continuo in conseguenza del variare della compagine societaria: difficoltà nella determinazione del valore delle azioni Il cedente potrebbe imporre esternalità positive o negative in capo ai soci restanti a seconda delle caratteristiche dell’acquirente

Delega gestione a un organo amministrativo Funzioni: Ricostituire l’unitarietà della gestione necessaria per coordinare l’attività produttiva Identificare il potere di rappresentare la società

Modello gestione società di capitali Presenza di un cda o altro organo collegiale Elezione dei membri del cda Accentramento dei poteri decisionali in capo al cda

caratteristiche Distinzione dell’organo amministrativo dai managers operativi distinzione tra adozione ed esecuzione delle decisioni; vigilanza più efficiente 2) Distinzione dell’organo amministrativo rispetto ai soci: contenimento dei costi del processo decisionale, evitando la consultazione dei soci, salvo per le decisioni di massima importanza; sistema di prevenzione dei possibili comportamenti opportunistici dei soci di controllo, in virtù della responsabilità degli amministratori Strumento di accesso degli azionisti di minoranza o di altri stakeholders alle informazioni mediante la partecipazione all’organo amministrativo 3) Elezione da parte dei soci: perseguimento dell’interesse dei soci, su cui gravano i costi o i benefici della gestione sociale ed i cui interessi non sono tutelati dallo strumento contrattuale Collegialità: agevolazione del monitoraggio reciproco e controllo sul processo decisionale più efficace. Eccezioni: amministratore unico

Proprietà della società in capo agli investitori Collegamento con l’investimento di capitale Diritto di controllare la società Diritto di percepire gli utili Assegnazione proporzionale alla quantità di capitale investito nella società come regola di default

Altre forme di società Società cooperative: diritto ai ristorni proporzionale alla quantità ed alla qualità degli scambi intercorsi tra società e socio

Vantaggi Tutela degli investitori Omogeneità degli interessi degli investitori di capitale

Statuto speciale delle società di capitali Maggiore rigidità rispetto allo statuto delle società di persone (es. divieto di conferimento opere e servizi) Possibilità di clausole negoziate ad hoc e/o manipolazioni del tipo originario. Flessibilità e deviazioni dallo schema di default (es. strumenti finanziari partecipativi nella spa e conferimenti di opera e servizi nella s.r.l. nell’ordinamento italiano)

Eccezioni Partecipazione agli utili o a diritti amministrativi a categorie diverse dagli investitori: es. regime della Mitbestimmung (codeterminazione) nell’ordinamento tedesco Tipi associativi per imprese non lucrative

Diritto societario della crisi Zona grigia tra diritto societario e diritto fallimentare Wrongful trading nell’ordinamento inglese Postergazione e prededuzione dei finanziamenti dei soci nell’ordinamento italiano (art. 2467 c.c.-art. 182-quater l. fall.) Sospensione di alcune regole del capitale sociale in caso di accesso alle soluzioni concordatarie nell’ordinamento italiano (art. 182-sexies l. fall.)

Scopi del diritto societario Accrescimento del benessere aggregato di tutti gli stakeholders della società senza imporre sacrifici a terzi (comunità locali e fruitori dell’ambiente naturale) Massimizzazione del profitto degli azionisti quale miglior modo per realizzare l’obiettivo della promozione del benessere sociale aggregato Perseguimento dello shareholder value quale principale obiettivo del diritto societario