Il contenzioso nella legge delega Prof. Avv. Alessandro Botto IGI Roma, 9 febbraio 2016

Il recepimento delle direttive 2014, secondo gli originari intendimenti governativi, avrebbe dovuto essere effettuato già da molto tempo. Invece la pubblicazione in GU della legge delega (l. 28 gennaio 2016 n. 11), approvata definitivamente dal Parlamento lo scorso 14 gennaio, è avvenuta solo il 29 gennaio 2016 (la legge è quindi in vigore dal 13 febbraio 2016). Nel frattempo è al lavoro una commissione governativa, coordinata dal DAGL, per la redazione del decreto legislativo. 2

La delega tocca la materia del contenzioso all’art. 1, comma 1, lett La delega tocca la materia del contenzioso all’art. 1, comma 1, lett. aaa) e bbb) Lett. aaa): 1. possibilità di arbitrati solo amministrati 2. il giudice, già nella fase cautelare, deve tener conto di quanto previsto dall’art. 121, comma 1, c.p.a. (ossia deve dichiarare l’inefficacia del contratto nei casi di «grande conflitto» con la disciplina di settore, consistente nella mancata pubblicazione, nell’affidamento diretto illegittimo o nella violazione del termine di stand still): tale criterio dovrebbe significare che il giudice deve in qualche modo già prefigurare quanto avverrà in sede di decisione di merito con declaratoria di inefficacia obbligatoria del contratto, ex nunc o ex tunc. Di fatto è quanto avviene già oggi. Non chiaro è, poi, il richiamo alle esigenze imperative con riferimento ai criteri di cui all’art. 122, ove il giudice decide se dichiarare inefficace o meno il contratto

Lett. bbb) Revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi relativi ai contratti pubblici. Rito speciale in camera di consiglio che consenta l’immediata risoluzione delle impugnazioni avverso le esclusioni (e già oggi è sostanzialmente cosi con la decisione in forma semplificata ove ovviamente sussistano i relativi presupposti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.).

Assume, invece, una portata fortemente innovativa la possibilità che tale rito speciale trovi applicazione anche «avverso le ammissioni alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione». Ad oggi, infatti, tali contestazioni possono aver luogo soltanto in sede di impugnazione dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente. Inoltre si prevede la «preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva»

Ciò implica che la fase della verifica dei requisiti di partecipazione dovrebbe essere esaurita (con decisione probabilmente in forma semplificata) in un rito camerale da attivarsi immediatamente, senza attendere l’aggiudicazione finale. In altri termini, ciascun partecipante avrà l’onere di impugnare immediatamente l’ammissione degli altri partecipanti, ove abbia la convinzione dell’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti.

Tale norma potrebbe incidere sul tradizionale assetto delle condizioni dell’azione: interesse e legittimazione ad agire. Infatti, nel momento iniziale della procedura manca un interesse specifico e puntuale a contestare l’ammissione di un altro concorrente, non avendo certezza della futura aggiudicazione a suo favore. Il rischio è quello di estendere il concetto di interesse ad agire oltre i limiti di ragionevolezza che da sempre vengono utilizzati in sede giurisprudenziale.

Facendo utilizzo dello stesso criterio interpretativo, dovremmo allora rivedere anche l’assetto relativo alla non immediata impugnabilità delle clausole del bando che non siano direttamente escludenti? Anche in questo caso, infatti, si ritiene usualmente che l’interesse alla impugnazione sorga solo in un momento successivo, ossia quando si farà concreta applicazione delle regole della lex specialis e ci sarà un soggetto aggiudicatario.

Altra considerazione: Il nuovo criterio potrebbe comportare un considerevole aumento del contenzioso: infatti, l’impossibilità di contestare successivamente l’ammissione alla gara di altri concorrenti, dovrebbe indurre, in un’ottica prudenziale, ad impugnare l’ammissione degli altri partecipanti, nonostante l’incertezza in merito al futuro soggetto aggiudicatario. In questo modo rischia di scatenarsi una guerra di tutti contro tutti, in un groviglio complesso di ricorsi, ricorsi incidentali, motivi aggiunti ecc.. Tale complessità stride con la previsione di un rito camerale semplificato (e, probabilmente, con una sentenza in forma semplificata): di fatto si realizzerebbe una trasposizione dell’udienza pubblica in camera di consiglio.

Effetto collaterale (esternalità negativa) Come evidenziato dalla migliore dottrina (M.A. Sandulli) vi è il concreto rischio che l’elevato costo del contributo unificato disincentivi, di fatto, la proposizione di un’impugnazione plurima. Tralasciando i dubbi di compatibilità costituzionale, potrebbe ampliarsi l’area di intervento del giudice penale a causa della possibile aggiudicazione a favore di soggetti sprovvisti dei requisiti.

Naturalmente, bisognerà attendere la concreta declinazione di tale assetto in sede di decreto delegato. La sensazione è che si sia toccato il fondo del barile in termini di semplificazione processuale e che i tentativi di ulteriore intervento possano o essere inutili per lo scopo prefisso o, a volte, controproducenti. Basti pensare all’introduzione dell’art. 71 bis del c.p.a. ad opera dell’art. 1, comma 781, della legge 28 dicembre 2015 n. 208 (legge di stabilità): a seguito di istanza di prelievo il giudice, verificato il contraddittorio e l’assenza di esigenze istruttorie e sentite le parti costituite, può definire in camera di consiglio la controversia (con sentenza in forma semplificata).

I vantaggi di tale previsione paiono molto limitati (come evidenziato dalla migliore dottrina (Lignani-Sandulli)): infatti, mentre nel caso della sentenza semplificata di cui all’art. 60 c.p.a. il vantaggio consiste nel fatto che contestualmente si può passare dalla fase cautelare a quella di decisione di merito, nel caso dell’art. 71 bis occorrerà comunque fissare ex novo l’udienza camerale. Inoltre: nel caso dell’art. 71 bis a chi spetterà verificare la regolarità del contraddittorio e la completezza istruttoria? Al presidente della sezione? La semplificazione nella redazione della sentenza dipende poi dalla complessità dei motivi di censura proposti, anche se, in effetti, il richiamo alla sobrietà della decisione (e di tutti gli scritti difensivi) non può che far bene (cfr. Santoro Passarelli e il suo libro Dottrine generali del diritto civile)

Probabilmente a seguito delle modifiche introdotte dal D. L. n Probabilmente a seguito delle modifiche introdotte dal D.L. n. 90/2014, convertito dalla legge n. 114/2014 (l’art. 40 ha novellato l’art. 120 c.p.a. imponendo la trattazione in tempi ridotti e la sentenza in forma semplificata), si è giunti al massimo livello possibile di semplificazione processuale. Appare, in realtà, più utile operare un ripensamento della disciplina sostanziale della materia, tenuto conto della celerità che connota l’attuale assetto del rito appalti. La riduzione del numero delle stazioni appaltanti e la loro professionalizzazione non potrà che aiutare molto. Altro grosso aiuto verrà dall’acquisizione dei dati relativi al possesso dei requisiti soggettivi generali direttamente dalle banche dati, anche se sul punto sorge qualche perplessità nel rapporto tra banca dati ANAC e banca dati MIT.

Art. 1, lett. q), sub 1: «unificazione delle banche dati esistenti nel settore presso l’ANAC, con esclusione della banca dati centralizzata di cui alla lettera z) (i.e. unica banca dati gestita dal MIT» Si richiama, infatti, l’attuale art. 6 bis del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale: «La documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità» Essenziale è, poi, la semplificazione derivante dal superamento del regime autodichiarativo mediante acquisizione diretta alla fonte delle informazioni necessarie.

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