Piano della lezione Cenni sul dibattito teorico intorno alla natura del diritto (internazionale) Il diritto (internazionale) come “costruzione sociale” La “dinamica” del diritto internazionale: la funzione “promozionale” dello jus cogens

Principali teorie sulla natura del diritto (internazionale) Giusnaturalismo Giuspositivismo Scuola Critica Costruttivismo giuridico

Giusnaturalismo e giuspositivismo Principali differenze Fondamento: il diritto naturale deriva da Dio o dalla Ragione; il diritto positivo da un’autorità terrena contingente (nel D.I.: gli Stati) Modo di manifestarsi: il diritto naturale viene ricavato in via deduttiva a partire da principi individuabili attraverso un’attività intellettuale o un atto di fede; il diritto positivo si esprime attraverso le manifestazioni di volontà dell’autorità legiferante (nel D.I.: le consuetudini ed i trattati) Estensione temporale e territoriale: il diritto naturale è universale nello spazio ed immutabile nel tempo; il diritto positivo vale in uno spazio circoscritto e muta nel tempo

Giusnaturalismo e giuspositivismo Caratteri comuni Diritto come realtà oggettiva, esterna, indipendente dall’osservatore Possibilità di utilizzare tali teorie a fini progressisti o reazionari

Scuola Critica Natura ambivalente del diritto internazionale: tra apologia ed utopia (Koskenniemi) Apologia: descrizione dell’esistente => inutilità del diritto internazionale Utopia: modello ideale da seguire => irrilevanza del diritto internazionale

Il costruttivismo giuridico Il diritto (internazionale) come “costruzione sociale”: creazione attraverso l’interazione “orizzontale” tra gli attori del sistema (sia governanti che governati) Legittimazione del diritto in ragione dell’aderenza a principi di “moralità intrinseca” (Fuller) Concezione dinamica del diritto (dialettica tra apologia ed utopia)

Focarelli ed il costruttivismo giuridico Analogie Il diritto come costruzione sociale Natura dinamica del diritto Differenze Il diritto come violenza collettiva esercitata dal gruppo su ciascuno dei suoi membri e non come frutto della cooperazione tra questi ultimi => il diritto è percepito dai suoi destinatari come eteronomo e gerarchicamente sovraordinato Critica della nozione di “moralità intrinseca”

La “dinamica” del diritto La ricerca della giustizia come “motore” del diritto Nozione di giustizia secondo Focarelli Impossibilità di definizioni astratte ed a priori => natura relativa del sentimento di giustizia Distinzione tra sentimento di giustizia collettivo ed individuale Il sentimento di giustizia individuale come motore del diritto La giustizia come protezione dei più vulnerabili

Lo jus cogens e la dinamica del diritto internazionale Definizione Complesso di norme, di natura consuetudinaria, deputate alla protezione dei valori fondamentali della comunità internazionale e perciò qualitativamente differenti dalle altre norme di diritto internazionale Due distinti problemi Individuazione delle norme di diritto cogente Individuazione degli effetti

Gli approcci seguiti in dottrina: A) l’approccio deduttivo Sia l’individuazione delle norme di jus cogens sia le determinazione degli effetti procedono in modo tendenzialmente indipendente dalla verifica di una corrispondenza nella prassi e nell’opinio juris degli Stati (Orakhelashvili) Critica: interprete diventa padrone assoluto dello jus cogens

B) Approccio semi-deduttivo L’individuazione delle norme di diritto cogente avviene sulla base della prassi degli Stati La determinazione degli effetti viene operata in via di implicazione logica, sulla base della asserita prevalenza gerarchica delle norme di diritto cogente (caso Ferrini) Critica: approccio sconfessato dalla prassi

Proposta di Focarelli C) Approccio induttivo Sia l’individuazione delle norme di jus cogens che la loro efficacia devono trovare riscontro nella prassi degli Stati Inutilità della nozione => le norme di jus cogens si riducono a norme consuetudinarie “ordinarie” la cui peculiare efficacia è determinata da singole norme (anch’esse consuetudinarie) che derogano al regime generale

Il ruolo “promozionale” dello jus cogens e la dinamica del diritto internazionale Che significato attribuire al continuo riferimento, nella prassi, alla nozione di jus cogens? Confermare un risultato già desumibile dalla prassi (v. universalità della giurisdizione) Promuovere la modifica del diritto internazionale esistente => espressione del sentimento di giustizia individuale del singolo operatore giuridico secondo il quale il diritto vigente non assicurerebbe protezione adeguata ad un valore ritenuto fondamentale (opinio necessitatis)