L’ambito operativo delle nullità – regolarità urbanistica FORMAZIONE TELEMATICA Doveri , limiti e responsabilità del notaio nella verifica della documentazione urbanistica 9 gennaio 2013 GIOVANNI SANTARCANGELO Notaio in Cinisello Balsamo L’ambito operativo delle nullità – regolarità urbanistica

Art. 46, comma 1, Tue Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria (art. 46, comma 1, Tue) o della denuncia di inizio attività alternativa al permesso di costruire (Super DIA) (art. 46, comma 5-bis, Tue) [ concessione ]

Art. 40, comma 2, l. 47/1985 Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (...), relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31.

Art. 40, comma 2, l. 47/1985 Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo [ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15], attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967. La dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in un documento separato da allegarsi all’atto medesimo» (art. 40, comma 2, l. 47/1985). Nella sua versione originaria la norma reca: «ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15»; ora il riferimento è da intendere agli artt. 46 e 47 del D. lgs. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa.

Funzione Evidenziare regolarità urbanistica Scoraggiare ogni tentativo di negoziazione di fabbricati abusivi

La mancanza della dichiarazione Teoria della cd. “nullità virtuale” L’atto che manchi delle menzioni prescritto non è nullo qualora l’immobile sia commerciabile (cioè esista un titolo a costruire)

La mancanza della dichiarazione La teoria della «nullità testuale»: La mancanza della dichiarazione determina la nullità formale dell’atto anche per il fabbricato non abusivo

La mancanza della dichiarazione Segue: teoria della «nullità testuale»: l'art. 40 legge 47/1985 detta una prescrizione puramente formale tanto che, a prescindere dalla regolarità effettiva dell'immobile, il contratto sarà comunque nullo se carente delle dichiarazioni prescritte (Cass. 15 giugno 2000 n. 8147)

La dichiarazione falsa o errata Teoria della «Nullità formale»: L’atto è valido, anche in presenza di dichiarazioni false o erronee, perché sono state osservate le disposizioni previste dalla legge La nullità dipende solo dalla mancanza delle dichiarazioni

La dichiarazione falsa o errata Teoria della «nullità sostanziale»: Per la validità dell’atto non è sufficiente la semplice menzione del provvedimento autorizzativo (REQUISITO FORMALE) ma il provvedimento deve effettivamente sussistere (REQUISITO SOSTANZIALE) (per tutti Rizzi, Menzioni urbanistiche e validità degli atti notarili, CNN, Studio 5389/C del 30/10/2004)

Requisito formale e sostanziale Affinché sia valido, l’atto notarile Requisito formale: deve CONTENERE LE MENZIONI richieste dalla legge Requisito sostanziale: deve avere per oggetto EDIFICI COMMERCIABILI ossia dotati dei requisiti minimi di regolarità urbanistica senza i quali gli stessi debbono ritenersi “totalmente abusivi” e come tali incommerciabili.

Controllo del notaio sulla dichiarazione Gli estremi del titolo ad edificare devono essere forniti dall’alienante o dal condividente senza alcun obbligo di controllo, né da parte dell’acquirente, né da parte del notaio, essendo sufficiente per la validità dell’atto la dichiarazione dell’alienante (CNN, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47. Circolare interna dell’8.3.1985)

Controllo del notaio sulla dichiarazione Da un successivo accertamento di non veridicità dei dati enunciati in atto in ordine al titolo edilizio, pur restando coinvolto l’atto, non resta coinvolto il notaio, perché la legge non pone a suo carico nessun obbligo di controllo dei dati enunciati. Potrà quindi verificarsi l’ipotesi di un atto dichiarato nullo per falsità nella enunciazione dei dati senza che di tale nullità il notaio risponda né sul piano disciplinare, né sul piano civilistico. (testualmente, CNN, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47. Circolare interna dell’8.3.1985)

Responsabilità del notaio Il notaio che non abbia ricevuto dalle parti un incarico specifico di assistenza e consulenza, non può essere considerato responsabile della dichiarazione resa dalla parte Non è configurabile alcuna attività obbligatoria di accertamento da parte del notaio, che non ne abbia ricevuto specifico incarico, sulla veridicità delle dichiarazioni stesse e quindi alcuna sua responsabilità per invalidità dell'atto derivante da loro inidoneità (Cassazione civile sez. II, 17 giugno 1999, n. 6018)

Funzione Combattere abusivismo edilizio, colpendo l’immobile abusivo nella sua circolazione

Carattere Nullità formale e non sostanziale, essendo connessa ad un vizio di forma, a prescindere dal fatto che il fabbricato sia abusivo o meno Se il titolo esiste, l’atto mancante della dichiarazione è sanabile Se il titolo non esiste, l’atto mancante della dichiarazione è irrimediabilmente nullo

Incommerciabilità Il fatto che l’immobile sia abusivo impedisce di rendere in atto una valida dichiarazione (se inserita, si tratta di dichiarazione apparente) Quindi attraverso un requisito formale (dichiarazione del titolo urbanistico) si persegue un interesse sostanziale (incommerciabilità dell’edificio abusivo)

Trattasi di vera e propria nullità che determina: Natura giuridica Trattasi di vera e propria nullità che determina: Inefficacia dell’atto Imprescrittibilità Rilevabilità d’ufficio

Natura giuridica Per gli edifici abusivi, l’atto rimane nullo Per gli edifici non abusivi, l’atto può essere sanato

Bucalossi La dichiarazione dell'acquirente di essere a conoscenza della mancanza della concessione (art. 15 l. 10/1977) non elimina né la nullità del contratto, né la sua irricevibilità