ATERSIR – AFFIDAMENTO S.I.I. Avv. Catia Tomasetti – 22 luglio 2013

Affidamento in house del Servizio Idrico Integrato Affidamento diretto del S.I.I. tramite il modello in house = Ammesso anche a seguito del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 e successivi interventi normativi

Perché: In base alla sentenza della Corte Costituzionale 24/2011, a seguito delle abrogazioni referendarie, sono richiamati i soli principi del controllo analogo e dell’attività prevalente per procedere all’affidamento diretto in house (cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza C-107/98 (c.d. Teckal)). Il legislatore è tornato sul tema con l’art. 4 D.Lgs. 138/2011 (c.d. manovra di ferragosto), introducendo una normativa di fatto uguale a quella abrogata dal referendum, seppur non applicabile al S.I.I.. La Corte Costituzionale 199/2012, ha dichiarato incostituzionale l’art. 4 del D.Lgs. 138/2011 in quanto reintroduceva una normativa analoga a quella abrogata dal referendum.

Principi europei  CONTROLLO ANALOGO L’amministrazione affidante deve esercitare sul soggetto affidatario in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri organi. Questo permette di plasmare il modello delle società di capitali secondo le esigenze di governance e controllo pubblico richieste dal legislatore comunitario per giustificare un affidamento diretto (senza gara). Ad esempio, si ha controllo analogo quando l’ente pubblico: é titolare dell’intero capitale sociale della società in house; verifica la regolarità dei bilanci della società in house; nomina e controlla gli organi sociali delle società in house; influenza e dirige gli atti fondamentali della società in house.

Principi europei  ATTIVITÀ PREVALENTE La società affidataria in house deve svolgere la parte più importante della propria attività (in termini di fatturato) con l’ente o con gli enti locali che la controllano. Autorità Vigilanza Contratti Pubblici, 1 aprile 2009 n. 24: qualora la società affidataria in house svolga almeno il 20% della sua attività nei confronti dei soggetti diversi dall’ente affidante (da verificarsi in termini di fatturato), non è soddisfatto il requisito dell’attività prevalente.

Confronto tra due modelli di affidamento diretto  Azienda speciale L’azienda speciale è un “ente strumentale” dell’ente locale (art. 114 TUEL). In quanto tale: non è una società di capitali, dunque non si applica il regime di responsabilità limitata degli azionisti per le obbligazioni contratte dall’azienda speciale; l’ente socio deve ripianare i debiti dell’azienda speciale (art. 194 TUEL: “gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da copertura di disavanzi di aziende speciali”); la legge prevede l’obbligo del consolidamento dei bilanci dell’azienda speciale con quelli degli enti pubblici partecipanti (art. 174-quater TUEL: “I risultati complessivi della gestione dell’ente locale e delle aziende non quotate partecipate sono rilevati mediante bilancio consolidato, secondo la competenza economica”); secondo Corte dei Conti sez. Lombardia 426/2010: “l’accertata insufficienza di risorse poste a disposizione dell’ente strumentale, in relazione alla funzione da esercitare” può comportare “responsabilità degli amministratori comunali sotto il profilo del danno derivante all’ente pubblico”.

Confronto tra due modelli di affidamento diretto  Società in house La società in house è una società di capitali regolata dal diritto privato: si applica il regime di responsabilità limitata, pertanto in caso di eventuali perdite l’ente socio non vedrà aggredito il proprio patrimonio; ha un bilancio separato da quello dell’ente affidante in quanto società di capitali; la legge non prevede che l’ente ripiani i debiti della società in house. Anzi, l’art. 6, comma 19 del DL 78/2010 vieta all’ente di ripianare i debiti della società in house che abbiano registrato perdite nei tre esercizi precedenti.

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