L’ART. 19: LA DICHIARAZIONE PREVENTIVA Prof.Avv. Francesco de Leonardis

Che cos’è la dichiarazione preventiva La gran parte delle attività può essere realizzata dai soggetti privati nella massima libertà Non c’è alcuna necessità di ottenere un «permesso» dall’amministrazione (es. mettere dei vasi sul proprio balcone) (sistemi liberali) Vi sono altre attività che per il loro rilievo devono essere invece «autorizzate» dalla pa (es. costruire una casa) ossia si necessita un controllo amm.vo preventivo ove vi sia la potenziale lesione di interessi pubblici (sistemi non liberali) In mezzo ci sono attività per le quali la pa deve essere solo informata: per questo è nato l’istituto della «dichiarazione preventiva» (declaration prealable)

Storia dell’istituto L’istituto della dichiarazione preventiva era diffuso nella Francia rivoluzionaria In Italia a fine ‘800 viene attuato per riunioni pubbliche, cerimonie religiose, rappresentazioni teatrali…attività edificatoria (tulps 1889) Negli anni ‘30 si passa però al regime di autorizzazione Restano casi sporadici come quelli per l’avvio di fabbriche malsane o di riunione o riprese cinematografiche Solo con le esigenze di riduzione di sfera pubblica ritorna in auge la dichiarazione preventiva (fine anni ‘80) Il primo settore in cui si afferma è quello edilizio (dichiarazione per le opere interne) poi il commercio

Natura giuridica La maggioranza della dottrina riconduce l’istituto della dichiarazione preventiva alla liberalizzazione e lo legge nell’ottica della deprovvedimentalizzazione (Romano) Per qualcuno invece sarebbe un istituto di semplificazione (Cerulli Irelli) Per altri ancora in passato (soprattutto la giurisprudenza) era un istituto di silenzio assenso Oggi dopo Ad.pl. 15/2011 e alla novella in cui si esclude espressamente che sia un atto tacito pur essendoci ancora perplessità (vedi sussistenza atti di autotutela) si converge sulla liberalizzazione

Effetti sulla giurisdizione Se si accoglie la tesi della liberalizzazione il privato vanta un diritto soggettivo e la giurisdizione dovrebbe essere del giudice ordinario oppure è del ga ma come giurisdizione esclusiva (azione di accertamento) Vi è anche chi accoglie la tesi della liberalizzazione ma riconosce un interesse legittimo in capo al denunciante che impugna un divieto di prosecuzione Se si accoglie quella della semplificazione il privato continua a vantare un interesse legittimo e la giurisdizione resta del giudice amministrativo

Sintesi della norma Tutte le autorizzazioni vincolate sono sostituite, tranne quelle previste in settori sensibili, da una dichiarazione preventiva L’attività può essere iniziata subito dopo aver inviato la dichiarazione preventiva Nei 60 giorni successivi l’amministrazione può adottare provvedimenti di divieto dell’attività Dopo i 60 giorni la pa non può più intervenire a meno che ci siano pericoli di danni per settori sensibili Il terzo leso può solo sollecitare le verifiche della pa e eventualmente agire contro il silenzio

I punti fondamentali Le versioni successive della norma Le denominazioni diverse dell’istituto I 3 modelli per definire l’ambito di applicazione I provvedimenti sostituiti Il rapporto con le discipline speciali Il termine di inizio dell’attività I poteri di inibizione e controllo La natura perentoria o ordinatoria del termine I poteri di autotutela La tutela del terzo

Le versioni successive della norma 1990: testo originario 1993: l. 537/1993+dpr 300/1992 (casi molto limitati) 1993-2005: discipline speciali (edilizia; telef.mobile; en.rinnovabili) 2005: d.l. 35/2005 conv in l.80/2005 (DICHIARAZIONE) 2009: l. 69/2009 2010: art. 85 d.lgs. 59/2010 + dl 78/2010 conv in l 122/2010 + d.lgs. 104/2010 2011: dl 70/2011 e 138/2011 (SCIA) 2012: dl 5/2012 +dl 83/2012 Norma molto tormentata: una decina di interventi di modifica!!!

Le denominazioni diverse dell’istituto 1990: denuncia inizio attività 2005: dichiarazione di inizio attività 2010: segnalazione di inizio attività Oggi si chiama «segnalazione certificata di inizio attività – Scia» Questioni nominalistiche: la sostanza è la stessa

I vari modelli per definire l’ambito operativo Teoricamente si potrebbe prevedere una regola semplice: tutte le autorizz.vincolate sono sostituite da una dichiarazione e questa regola potrebbe essere prevista dalla legge primaria Ma la realtà è più complessa e ci sono settori più delicati in cui non si vuole questa sostituzione Allora si possono seguire vari modelli

Primo modello: regola generale ed eccezioni contenute nella legge un primo modello è quello di prevedere nella stessa legge la regola e le eccezioni La legge, fonte primaria, stabilisce la generale applicazione dell’istituto del silenzio assenso e sempre la legge, fonte primaria, stabilisce quali siano le eccezioni In tale modello non c’è presenza di normativa secondaria

Attuazione del primo modello E’ il modello della norma attuale ossia vigente nel 2013 Infatti nella stessa non vi sono riferimenti a regolamenti, d.m. o d.p.c.m. di attuazione Oggi le eccezioni sono, oltre ovviamente alle autorizzazioni discrezionali… Settori sensibili: ambiente; paesaggio; beni culturali; difesa nazionale; pubblica sicurezza; immigrazione; asilo; cittadinanza; amministrazione della giustizia; finanze Nel tempo le esclusioni sono aumentate!

Secondo modello: regolamento definisce in positivo i i casi di sostituzione un secondo modello è che la legge rinvii al regolamento per individuare i casi in cui effettivamente le autorizz.vincolate siano sostituite In questo secondo modello il regolamento, e non la legge, stabilisce “in positivo” i casi di sostituzione Modello molto meno liberistico perché la regola generale è di fatto quella della “non sostituzione” Peraltro c’è il problema della costituzionalità di una tale operazione perché si lascia troppo spazio alla fonte regolamentare

Attuazione del secondo modello testo originario 241: i casi speciali in cui vale la dia sono definiti con regolamento (che poi fu il dpr 300/1992 ma erano casi molto limitati)

Terzo modello: regolamento definisce in negativo i casi di esclusione della sostituzione S’inverte rispetto al secondo modello: la legge stessa stabilisce la regola generale per cui tutte le autorizzazioni vincolate sono sostituite da dichiarazione preventiva e il regolamento stabilisce le esclusioni (più liberistico)

Attuazione terzo modello Era il progetto iniziale «Nigro»: regola gen: dichiarazione preventiva applicabile a tutte le autorizzazioni vincolate (n.b. non c’era il silenzio assenso)generale eliminazione del previo condizionamento amministrativo; eccezioni: da stabilirsi con atto amm.vo) (liberistico) Nella stessa direzione anche il testo risultante a seguito l. 537/1993: regola generale: dia; eccez: un regolamento stabilisce i casi esclusi (dpr 411/1994 poi integrato dal dpr 468/1996) (abrogazione dpr 300/1992)

I provvedimenti sostituiti: autor.vincolate Sicuramente sono sostituiti i provvedimenti AUTORIZZATORI… autorizzazione, licenza, permesso, nulla osta Poi vi sono anche: concessioni non costitutive (da intendersi come autorizzazioni…) e domande per iscrizioni in albi o ruoli (da intendersi come atto di iscrizione agli albi o ai ruoli) Elencazione non tassativa …VINCOLATI: il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge; non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale

Provv.sostituiti: autorizzazioni connotate da discrezionalità amm.va? Per qualche tesi minoritaria (Paolantonio; Clarich) sarebbero sostituiti anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità amministrativa Elementi sui cui si fondano tali tesi: 1) nel 2005 è stata espunta l’espressione «l’esperimento di prove che comportino valutazioni tecnico discrezionali» che ostava all’applicazione della dichiarazione preventiva 2) la dir. 2006/123 prevede la generalizzazione del modello di dichiarazione preventiva senza riferimento al carattere vincolato del provvedimento

Provv.sostituiti: autorizzazioni connotate da discrez.tenica? Per altri ancora si potrebbero ritenere sostituiti anche le autorizz.connotate da discrez.tecnica (Paolantonio, Giovagnoli; Caringella) Si fondano sull’eliminazione dell’inciso sulle prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali e sul certificazioni che possono sostituire verifiche preventive

Riepilogo provvedimenti sostituiti Sicuramente le autorizzazioni vincolate Per qualcuno anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità amministrativa Per qualche altro anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità tecnica

Il rapporto con le discipline speciali L’obiettivo del legislatore, soprattutto dopo le novelle del 2010, era quello di creare un modello unico di SCIA destinato a prevalere su tutte le discipline speciali (oggi infatti all’interno della norma si considera anche la Scia edilizia) Ma l’obiettivo non può dirsi centrato dal momento che restano moltissime discipline speciali come ad es.: Art. 215 cod.amb: dia in materia di rifiuti Art. 87 comma 3 d.lgs. 259/2003: dia in materia di telefonia mobile Dia in materia di energie rinnovabili

Termine inizio attività Nella versione attuale le attività sottoposte a Scia possono essere iniziate immediatamente (cd. dichiarazione a legittimazione immediata) In versioni precedenti della norma si prevedeva un termine passato il quale il privato poteva dare inizio all’attivitò (cd.dichiarazione a legittimazione differita)

I poteri di inibizione e controllo La norma nella sua formulazione attuale prevede che la p.a. nel termine di 60 gg.può adottare provvedimenti inibitori per qualsiasi motivo e dopo i 60 gg.solo per pericoli di danno per il patrimonio artistico, etc. Mentre per le attività libere il potere di controllo è eventuale (es. sanzioni); per le attività liberalizzate il potere di controllo è doveroso

Natura perentoria o ordinatoria del termine La dottrina e la giurisprudenza maggioritaria hanno da sempre ritenuto la perentorietà del termine Ma nel 2005 è venuto meno l’inciso «entro e non oltre»… Ma sono previsti poteri di autotutela senza termine… Quindi si va verso l’ordinatorietà del termine Se si ritiene il termine ordinatorio ovviamente la tutela del privato diminuisce ancora

I poteri di autotutela Non essendo la dichiarazione preventiva un atto di assenso tacito a che si riferiscono i poteri di autotutela? Prima tesi: alla possibilità di intervenire anche dopo il termine di 60gg. Seconda tesi: alla possibilità di intervenire sui provvedimenti inibitori Finché ci sono questi poteri non c’è vera liberalizzazione!

La tutela del terzo La norma attuale prevede che il terzo possa agire solo tramite diffida e poi azione contro il silenzio Non può agire direttamente contro l’istante Ma un’interpretazione così restrittiva pone problemi di compatibilità costituzionale perché si starebbe limitando la tutela giurisidzionale nei cfr.degli atti della pa Alcuni ritengono che restino aperti anche gli altri tipi di azione (Romano, Scotti) tra cui quella di accertamento (tesi dell’ad.pl. 15/2011)

domande Quali atti sono sostituiti dalla dichiarazione preventiva? Si può iniziare subito l’attività? Quali sono le esclusioni? Cosa può fare la pa? In quali termini? Quali sono le tesi sulla natura della dichiarazione preventiva? Qual è la maggioritaria? Quali sono i vari modelli per definire l’ambito di applicazione? Cosa può fare il terzo?