Dott. Niccolò Vendemiati Il d. lgs. 81/2015: modifiche apportate dal Decreto Dignità all’istituto della somministrazione di lavoro Dott. Niccolò Vendemiati 17 dicembre 2018 – Camera del Lavoro di Reggio Emilia

La nozione di somministrazione di lavoro Art. 30 d.lgs 81/2015: «Il contratto di somministrazione è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale una agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del d.lgs. 276/2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore»

Caratteri Tre soggetti: l’utilizzatore il somministratore (agenzia) il lavoratore Due contratti distinti ma funzionalmente collegati: contratto commerciale (artt. 31 e 33): fra utilizzatore e somministratore contratto di lavoro (art. 34): fra somministratore e lavoratore

Caratteri fondamentali della riforma ex art. 2 d.l. 87/2018 Scopo: limitare il ricorso alla somministrazione a tempo determinato negli stessi termini in cui è stato limitato l’utilizzo del contratto a termine. Nuovo principio regolatore: al rapporto di lavoro somministrato a tempo determinato si applicano le stesse regole del rapporto di lavoro a termine «diretto», salve alcune deroghe. Ambito di intervento: disciplina del rapporto di lavoro a termine tra somministratore e lavoratore, secondo comma dell’art. 34 d.l.gs. 81/2015 (la riforma non si applica alla P.A.)

Le modifiche all‘art. 34 secondo comma del d.lgs 81/2015: Formulazione originaria: «I)In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. II) Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore» Modifiche ex art. 2 d.l. 87/2018: «…è soggetto alla disciplina di cui al capo III, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 23 e 24…(omissis)» (Secondo periodo inalterato) Modifiche legge di conversione 96/2018: «….è soggetto alla disciplina di cui al capo III, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 21, comma 2, 23 e 24…(omissis)»

Nuova disciplina ex art. 34, secondo comma, d.lgs. 81/2015 Eliminazione clausola di salvaguardia «per quanto compatibile» Norme oggetto disapplicazione: Art. 21, comma 2 (successione contratti a termine cd. stop & go) Art. 23 (numero complessivo dei contratti a termine) Art. 24 (diritto di precedenza nuove assunzioni) Trovano applicazione in particolare: il nuovo art. 19 (condizioni per l’apposizione del termine e durata massima) il nuovo art. 21 comma 01 e 1(nuovo regime di proroghe e rinnovi)

Nuova disciplina della somministrazione a termine ex art Nuova disciplina della somministrazione a termine ex art. 34, secondo comma In sintesi le novità più significative sono: L’introduzione del regime causale per i rinnovi e per le proroghe oltre i 12 mesi Applicazione del limite di durata massima di 24 mesi già previsto per i contratti a termine La previsione di una nuova clausola di contingentamento pari al 30% dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore

La causalità nella somministrazione Dopo l’entrata in vigore del decreto n. 87/2018 ci si era posti il problema se le causali dovessero essere riferite all’utilizzatore o al somministratore. L. 96/2018 introduce comma 1-ter all’art. 2 d.l. 87/2018: «Le condizioni di cui all'articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, come sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera a), del presente decreto, nel caso di ricorso al contratto di somministrazione di lavoro, si applicano esclusivamente all'utilizzatore»

Indicazione delle causali nel contratto di lavoro La Circolare del Ministero del lavoro n. 17/2018 chiarisce che le causali devono essere indicate nel contratto di lavoro: «…in caso di durata della somministrazione a termine per un periodo superiore a 12 mesi presso lo stesso utilizzatore, o di rinnovo della missione (anche in tal caso presso lo stesso utilizzatore), il contratto di lavoro stipulato dal somministratore con il lavoratore dovrà indicare una motivazione riferita alle esigenze dell’utilizzatore medesimo». Di conseguenza l’Agenzia dovrà richiedere tale motivazione all’azienda utilizzatrice per poi apporla nel contratto di lavoro

Quando sorge l’obbligo di indicare le causali Per stabilire se si tratta di primo contratto, rinnovo o proroga, occorre fare riferimento all’utilizzatore o all’agenzia/datrice di lavoro? Il problema si pone poiché il comma 1-ter dell’art. 2 del D. Dignità sposta sull’utilizzatore solo l’applicazione delle condizioni di cui all’art. 19, comma 1, ma non prevede che si debba fare riferimento all’utilizzatore per qualificare gli atti giuridici rispetto i quali occorre riscontrare le condizioni del citato art. 19

Riferibilità del regime causale ‘esclusivamente’ all’utilizzatore Alla luce della struttura “triangolare” che connota la somministrazione di lavoro ed atteso l’evidente scopo perseguito dal legislatore (spostare le limitazioni sull’utilizzatore), le condizioni richieste dalla Legge per la legittimità di un contratto a termine debbono applicarsi in toto all’utilizzatore Il regime di acausalità pari a 12 mesi relativo al primo contratto a termine, dunque, andrà riferito non al (mero) rapporto “formale” tra Agenzia e lavoratore ma a quello “sostanziale” tra azienda utilizzatrice e lavoratore.

La soluzione offerta dalla Circolare n La soluzione offerta dalla Circolare n. 17/2018 del Ministero del Lavoro Circolare del Ministero del lavoro n. 17 del 31.10.2018 «…in caso di durata della somministrazione a termine per un periodo superiore a 12 mesi presso lo stesso utilizzatore, o di rinnovo della missione (anche in tal caso presso lo stesso utilizzatore) il contratto di lavoro (…) dovrà indicare la motivazione riferita alle esigenze dell’utilizzatore medesimo» «A questo proposito è utile precisare che, invece, non sono cumulabili a tale fine i periodi svolti presso diversi utilizzatori, fermo restando il limite massimo di durata di 24 mesi del rapporto (o la diversa soglia individuata dalla contrattazione collettiva)»

La soluzione offerta dalla Circolare n La soluzione offerta dalla Circolare n. 17/2018 del Ministero del Lavoro Circolare del Ministero del lavoro n. 17/2018 « si evidenzia che l’obbligo di specificare le motivazioni del ricorso alla somministrazione di lavoratori a termine sorge non solo quando i periodi siano riferiti al medesimo utilizzatore nello svolgimento di una missione di durata superiore a 12 mesi, ma anche qualora lo stesso utilizzatore aveva instaurato un precedente contratto di lavoro a termine con il medesimo lavoratore per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria» Obbligo di motivazione sorge anche nel caso di precedente contratto di lavoro a termine fra lo stesso utilizzatore ed il lavoratore

Casistica Precedente rapporto a termine inferiore a 12 mesi: la successiva missione presso lo stesso soggetto richiede sempre l’indicazione delle causali (assimilabile a rinnovo) Precedente rapporto pari o superiore a 12 mesi: possibile la successiva missione per il periodo rimanente (entro i 24 mesi complessivi) purché vengano specificate le causali Precedente somministrazione fino a 12 mesi: utilizzatore potrà assumere direttamente il lavoratore con c.a.t. (durata massima 12 mesi) indicando la relativa motivazione

Proroghe e rinnovi: il rapporto fra primo e secondo periodo dell’art Proroghe e rinnovi: il rapporto fra primo e secondo periodo dell’art. 34 comma 2 Art. 34, secondo comma: primo periodo: prevede l’applicazione dei nuovi limiti di 24 mesi complessivi e del regime di causalità per rinnovi e proroghe oltre il 12 mese (artt. 19 e 21 commi 01 e 1) secondo periodo: lascia ampia facoltà derogatoria alla contrattazione collettiva del somministratore in tema di proroghe art. 47 CCNL 2014 per agenzie di somministrazione : (no causali, 6 proroghe, limite massimo 36 mesi)

Portata della facoltà derogatoria di cui al secondo periodo dell’art Portata della facoltà derogatoria di cui al secondo periodo dell’art. 34 comma 2 Rinnovi: La delega alla contrattazione collettiva non investe i rinnovi, che quindi cadono subito in regime causale ex art. 21 comma 01. Proroghe: Controversa interpretazione della facoltà derogatoria: applicabilità della contrattazione collettiva nei limiti di legge portata derogatoria della contrattazione collettiva alla disciplina legale soluzioni intermedie (ad es: durata massima 36 mesi, proroghe oltre 12 obbligo causale) Controversa l’applicazione delle clausole derogatorie antecedenti all’entrata in vigore della riforma

Durata massima della somministrazione a tempo determinato Il limite massimo di 24 mesi (o di quello diverso fissato dalla contrattazione collettiva) opera in riferimento a: Rapporto di lavoro fra somministratore e lavoratore (Il contratto può essere rinnovato o prorogato solo all’interno della durata massima indicata) Rapporto fra lavoratore con il singolo utilizzatore (art. 19, comma 2, a tal fine si considerano sia i periodi di somministrazione a termine sia quelli svolti con c.a.t.) (il limite di 24 mesi si applica anche alle missioni presso uno stesso utilizzatore, seppure alle dipendenze di diversi somministratori)

Durata massima della somministrazione a tempo determinato Raggiunto tale limite, il datore di lavoro non potrà più ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo determinato con lo stesso lavoratore per svolgere mansioni di pari livello e della medesima categoria legale I contratti di lavoro cessati prima del 14 luglio 2018 vanno computati per il raggiungimento del limite dei 24 mesi «…si chiarisce che il computo dei 24 mesi di lavoro deve tenere conto di tutti i rapporti di lavoro a termine a scopo di somministrazione intercorsi tra le parti, ivi compresi quelli antecedenti alla data di entrata in vigore della riforma» (Circolare M. L. n. 17/2018)

Nuova clausola di contingentamento per la somministrazione a termine La legge di conversione ha per la prima volta introdotto un limite all’utilizzo dei lavoratori somministrati a termine Nuovo art. 31, comma 2 : «Salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore e fermo restando il limite disposto dall'articolo 23, il numero dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato ovvero con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipulazione dei predetti contratti…»

Nuova clausola di contingentamento per la somministrazione a termine Duplice limite: 20% contratti a tempo terminato 30% c.a.t. + contratti di somministrazione a termine Limite del 30% è derogabile dalla contrattazione collettiva dell’utilizzatore è ‘cumulabile’ con quello previsto dall’art. 31, comma 1, per la somministrazione a tempo indeterminato (20%). Esclusi i lavoratori somministrati a tempo determinato che rientrino nelle categorie richiamate all’articolo 31, comma 2

Validità delle clausole previste dai contratti collettivi in vigore Circolare del Ministero Lavoro n. 17/2018 «Si può ritenere che i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (…), mantengono la loro validità fino alla naturale scadenza del contratto collettivo sia con riferimento ai limiti quantitativi eventualmente fissati per il ricorso al contratto a tempo determinato sia a quelli fissati per il ricorso alla somministrazione a termine»

Regime transitorio Non è stato previsto un regime ad hoc, per cui si applica quanto previsto per i contratti a termine. In sintesi: A tutte le somministrazioni stipulate dopo il 14 luglio 2018 si applica la nuova disciplina Per quelle in corso sarà possibile effettuare rinnovi e proroghe con la vecchia disciplina sino al 31 ottobre 2018 Tale regime transitorio riguarda soltanto i nuovi limiti introdotti dall’art. 1 del decreto dignità (causali e di durata) e non i limiti percentuali (30%) di cui all’art. 2, che quindi devono considerarsi immediatamente vigenti

Ambito di applicazione del nuovo limite del 30% Il limite del 30% si applica ad ogni nuova assunzione a termine o in somministrazione avvenuta a partire dal 12 agosto 2018. Pertanto tutti rapporti a termine (c.a.t. e somministrazioni) stipulati ante 12.08.2018 e ancora in corso potranno continuare fino alla loro iniziale scadenza, ancorché eccedenti il limite previsto dalla legge. Non sarà invece possibile effettuare nuove assunzioni né proroghe per i rapporti in corso fino a quando il datore di lavoro o l’utilizzatore non rientri entro i nuovi limiti.

Somministrazione irregolare La disciplina dei vizi del contratto rimane inalterata: art. 38, comma 2: costituzione rapporto presso utilizzatore se somministrazione avviene «al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d)» NB: Violazione del limite del 30% consente al lavoratore somministrato di agire per la costituzione del rapporto presso l’utilizzatore Non è chiaro se l’eventuale insussistenza delle causali, seppur riportate nel contratto di lavoro tra prestatore e somministratore, determini la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato con l’utilizzatore. Pare essere preferibile la tesi positiva.

Decadenze ex art. 39 d.lgs 81/2015 Occorre distinguere: Se il lavoratore chiede la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore si applica il regime di decadenza di cui all’art. 6 della legge n. 604/1966 (60 + 180), con decorrenza dalla data di cessazione dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore (art. 39) Se contesta aspetti propri del rapporto di lavoro con l’Agenzia (illegittimità termine, licenziamento dal contratto a tempo indeterminato,..) si applica il nuovo regime decadenziale ex art. 28 così come modificato dal d. dignità (180+180)

Ulteriori Novità Reintroduzione della somministrazione fraudolenta art. 38-bis: «Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l'utilizzatore sono puniti con la pena dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione» Aumento contribuzione: ogni rinnovo costa 0,5 punti in più rispetto al contributo addizionale base, pari all’1,4 dell’imponibile della retribuzione ai fini previdenziali.