Corso monografico LA FUSIONE DELLE SOCIETA’ PAOLO DIVIZIA Notaio in Bergamo Assistente Cattedra Diritto Commerciale – Università degli Studi di BERGAMO Lezione n.6: 30 OTTOBRE 2017 mercoledì 3 luglio 2019

La modificabilità del progetto di fusione Il testo dell’art. 2502 u.c. “La decisione di fusione può apportare al progetto di cui all’art. 2501-ter c.c. solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi». Il principio è dunque quello della «modificabilità solo a certe condizioni» del progetto di fusione Il legislatore, dunque, riconosce quindi la natura del progetto come atto «propriamente gestorio», semplice PROGETTO che SOLO CON L’APPROVAZIONE ASSEMBLEARE assurge alla dignità di atto modificativo delle strutture sociali Seppur con certi limiti, il volere assembleare prevale su quello degli amministratori Per questo motivo, non pare che le modifiche del progetto debbano essere contenute nell’ordine del giorno; esso infatti è redatto dall’organo amministrativo, il quale non può in tal modo «pre-vincolare» il contenuto della delibera assembleare Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Limiti alla modificabilità del progetto. IL LIMITE DEI DIRITTI DEI TERZI: la legge espressamente vieta le modifiche che incidono sui diritti dei terzi, in particolare i creditori sociali; in generale, il diritto di opposizione ex art. 2503 c.c. tutela il ceto creditorio da qualsiasi forma di pregiudizio – detta tutela VALE SOLO PER I CREDITORI CHE VANTANO UNA RAGIONE DI CREDITO SORTA ANTERIORMENTE AL DEPOSITO DEL PROGETTO DI FUSIONE PRESSO IL REGISTRO IMPRESE; per contro, per i creditori il cui diritto è sorto POSTERIORMENTE l’art. 2502 c.c. offre una tutela «minore», consistente nella non modificabilità del progetto. per entrambe le categorie di creditori il PREGIUDIZIO deve essere lo stesso, ossia consistente in UNA DIMINUZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE POST FUSIONE Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Limiti alla modificabilità del progetto ESEMPI DI MODIFICHE VIETATE: modifica o sostituzione delle società coinvolte dall’operazione di fusione (i mutamenti soggettivi determinano una modifica della consistenza patrimoniale); modifica in diminuzione del capitale sociale post fusione; ESEMPI DI MODIFICHE AMMESSE: modifiche alle clausole dell’atto costitutivo della società risultante post fusione o della incorporante (rispetto allo statuto allegato al progetto); modifica in aumento del capitale sociale post fusione; modifica del rapporto di cambio (la cui variazione impatta solo sulla posizione patrimoniale dei soci nei loro reciproci rapporti, non sui terzi) Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Limiti alla modificabilità del progetto. IL LIMITE DEI DIRITTI DEI SOCI: la legge espressamente vieta le modifiche che incidono sui diritti dei soci – quale secondo limite; la nuova formulazione della norma, peraltro, esclude che la modifica del progetto sia di per sé lesiva del diritto di informazione dei soci; la pubblicazione del progetto di fusione mediante il deposito al Registro Imprese no vale a cristallizzarne il contenuto (al pari di ciò che accade ex art. 2429 comma 3 c.c. in tema di approvazione, con modifica, del bilancio); ne deriva che le modifiche al progetto di fusione VIETATE sono quelle che incidono DIRETTAMENTE sulla posizione individuale del socio ESEMPI: modifica del rapporto di cambio; modifica della data a decorrere dalla quale le azioni della società post fusione o della incorporante partecipano agli utili Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Limiti alla modificabilità del progetto. IL LIMITE DEI DIRITTI DEI SOCI: in generale può osservarsi che le modifiche che incidono sui diritti dei soci siano comunque adottabili con decisioni prese all’unanimità ovvero con il consenso individuale dei soci su cui grava il pregiudizio è ben possibile che il progetto di fusione preveda delle soluzioni di tipo alternativo, le quali possono essere oggetto «di scelta» da parte dell’assemblea (NB: in tal caso si tratta di «scelta» fra due alternative non già di «modifica» al progetto); i limiti della tutela dei terzi e dei soci vale in ogni caso, anche nelle ipotesi di modifiche che si rendono necessarie per variazioni delle disposizioni di legge ovvero per errori di calcolo Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Delibere «particolari» adottate medio tempore DELIBERE DIVERSE ADOTTATE NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO DI FUSIONE: nel corso del procedimento di fusione, può succedere che una o più delle società coinvolte assumano delle delibere che hanno «impatto» sull’operazione di fusione in sé; ESEMPIO (anche di rilievo per i terzi): - è pregiudizievole la delibera di riduzione reale del capitale sociale ex art. 2445 c.c., attuata mediante rimborso del capitale sociale; Sono invece «neutre» le delibere che riguardano modifiche organizzative delle strutture societarie coinvolte. Analisi Massima Consiglio notarile FIRENZE Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

L’opposizione dei creditori alla fusione. ANALISI DELL’ART. 2503 c.c. Il principale strumento posto a tutela dei terzi nelle operazioni di fusione è rappresentato dal diritto di opposizione ex art. 2503 c.c. La fusione può essere ATTUATA (cioè si può stipulare ed iscrivere l’atto) solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. Possono fare opposizione I SOLI CREDITORI ANTERIORI ALL’ISCRIZIONE DEL PROGETTO DI FUSIONE ex art. 2501-ter c.c. Il termine per l’opposizione E’ UNICO per tutte le società che partecipano alla fusione e decorre dall’ULTIMA DELLE ISCRIZIONI ex art. 2502-bis c.c. SESSANTA GIORNI, che scendono a TRENTA giorni se non vi sono società azionarie Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

I creditori legittimati all’opposizione ANALISI DELL’ART. 2503 c.c. Legittimati all’opposizione sono i creditori anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’art. 2501-ter; gli altri creditori non possono dolersi della fusione e quindi non vi si possono opporre avendo fatto credito alla/e società partecipanti DOPO CHE IL PROGETTO ERA GIA’ STATO ISCRITTO. La tipologia di credito conta poco; possono fare opposizione i titolari di crediti liquidi ed illiquidi, esigibili e non esigibili, garantiti e chirografari L’opposizione si fonda sulla dimostrazione dell’esistenza di un pericolo di pregiudizio per la posizione creditoria In ogni caso va osservato che la proposizione di opposizione IMPEDISCE la possibilità di eseguire la fusione non solo verso il creditore opponente, MA ANCHE ERGA OMNES. Un effetto analogo si produce in caso di mancata prestazione di idonea garanzia, come richiesto dal Tribunale. Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

I creditori legittimati all’opposizione ANALISI DELL’ART. 2503 c.c. A fronte dell’opposizione, il Tribunale è chiamato a decidere se l’operazione può aver luogo nonostante la proposta opposizione Il procedimento di opposizione si estingue se: a) viene prestata garanzia ritenuta idonea dal giudice che così autorizza la prosecuzione dell’iter di fusione; b) i creditori vengono medio tempore pagati Quale ruolo del Notaio? Il notaio prima di addivenire alla stipula dell’atto di fusione di regola si dota dei cc.dd. certificati negativi con cui l’amministrazione giudiziaria certifica la MANCATA OPPOSIZIONE NEL TERMINE DI LEGGE Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

La c.d. fusione «anticipata» ANALISI DELL’ART. 2503 c.c. La regola secondo cui la fusione può avere luogo solo dopo che siano decorsi i 60 gg. dall’ultima delle iscrizione ex art. 2502-bis conosce delle ECCEZIONI Si può infatti procedere a fusione anticipata, sulla base di una scelta discrezionale dei soli amministratori, quando consti: il consenso dei creditori aventi titolo per l’opposizione; il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso; la prestazione di idonea garanzia (deposito presto banca) c) Analisi delle modalità di accertamento dei presupposti per la fusione anticipata Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

L’atto di fusione ANALISI DEL CONTENUTO DELL’ATTO DI FUSIONE L’iter della fusione societaria si conclude con l’atto di fusione e con gli adempimenti pubblicitari connessi L’atto di fusione realizza l’importante effetto «verso l’esterno» di confusione dei patrimoni delle società coinvolte e delle relative compagini sociali Per la stipula dell’atto di fusione è sempre richiesta la forma dell’atto pubblico (anche se alla fusione partecipano solo SDP) L’atto di fusione ha una innegabile natura negoziale (da qui il prudente rispetto, da parte di alcuni autori, della disciplina in tema di conflitto di interessi ex art. 1394/1395 c.c.) Al pari di ogni atto negoziale è ammessa la stipula con procura, purché – per simmetria di forma – si tratti di una procura rilasciata per atto pubblico Dopo che l’assemblea dei soci ha deliberato la fusione, non è necessario che l’organo amministrativo collegiale che autorizzi il legale rappresentante alla stipula Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

L’atto di fusione ANALISI DEL CONTENUTO DELL’ATTO DI FUSIONE Gli organi amministrativi chiamati a stipulare l’atto di fusione sono sempre investiti di un potere di valutare la vantaggiosità della stipula dell’atto di fusione, analizzando eventuali sopravvenienze Di questa sua scelta negativa il legale rappresentante può investire della decisione sia il CDA (per una sorta di ratifica della valutazione negativa del suo componente delegato), sia l’assemblea affinché revochi la delibera di approvazione del progetto. La stipula dell’atto di fusione ha effetto sanante dinanzi a ipotesi di eccesso di potere nella stipula o conflitto di interessi, con ciò spostandosi la tutela sul piano risarcitorio. Unica ipotesi di rilievo è quello del legale rappresentante del tutto privo di potere, di tal ché l’atto di fusione non sarebbe di per sé imputabile alla società Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

L’atto di fusione ADEMPIMENTI SUCCESSIVI ALL’ATTO DI FUSIONE L’art. 2504 c. 2 e 3 c.c. dispone che l’atto di fusione deve essere depositato entro 30 gg. nel registro delle imprese Organo tenuto al deposito (ed iscrizione) di regola è il Notaio, anche se la legge ne estende la legittimazione ai soggetti cui compete l’amministrazione delle società coinvolte Il termine decorre dalla stipula dell’atto Il deposito deve essere fatto presso il Registro delle Imprese sia avuto riguardo alla sede delle società partecipanti, sia al luogo in cui sarà posta la sede della società post-fusione Deposito ed iscrizione dell’atto di fusione deve seguire un ordine temporale: a) prima presso il Registro delle società incorporate; b) poi presso il Registro della incorporante o della società risultante (in caso di fusione in senso stretto) Se la fusione avviene fra società che hanno sede nella stessa circoscrizione dell’ufficio del registro, va bene il deposito contemporaneo, ma nel registro d’ordine prima vanno annotati gli atti delle incorporate / fuse. Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Il differimento e la retrodatazione di efficacia dell’atto di fusione ADEMPIMENTI SUCCESSIVI ALL’ATTO DI FUSIONE La fusione ha effetto da quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizione ex art. 2504 c.c.. La legge ammette che TUTTI (non solo alcuni scelti ad hoc, ndr) gli effetti della fusione per incorporazione (e per parte della dottrina anche «in senso stretto») possono essere POST DATATI La post datazione ha carattere assoluto ed opera erga omnes Di regola il progetto di fusione reca alcune previsione circa l’eventuale differimento dell’efficacia della fusione La dottrina ritiene che l’organo amministrativo possa direttamente inserire nell’atto di fusione una clausola di post datazione La retrodatazione degli effetti sul piano civilistico, impattando sui diritti dei terzi, non è ammessa. E’ invece ammessa la retrodatazione degli effetti contabili e fiscali (in quest’ultimo caso riportando gli effetti della fusione all’inizio del periodo di imposta delle società partecipanti). Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019

Il divieto di assegnazione ex art. 2504-ter c.c. PORTATA E SIGNIFICATO DEL DIVIETO A seguito dell’attuazione della fusione, la società risultante dall’operazione deve assegnare ai soci delle società incorporate azioni o quote sulla base del rapporto di cambio. La fusione, però, non deve mai essere l’occasione per determinare forme di emissione ed assegnazione di azioni proprie. Il divieto di cui all’art. 2504-ter c.c. opera in questa direzione ed in fase preventiva impone all’organo amministrativo di stabilire nel progetto di fusione dei correttivi. L’esempio più semplice può farsi con la fusione per incorporazione: Alfa s.p.a. (50% di Tizio e Caio) Beta s.p.a. (40 % Mevio, 40% Sempronio e 20% Alfa s.p.a.) Alfa s.p.a. a fronte della fusione assegna azioni di nuova emissione a Mevio e Sempronio, ma non a sé stessa. Quindi la partecipazione che Alfa ha in Beta si annulla e non determina emissione di nuove azioni sulla base del concambio. CIOE’ ALFA NON EMETTTE AZIONI DA ASSEGNARE A SE STESSA Paolo Divizia mercoledì 3 luglio 2019