A cura del dott. Giuseppe Ronzino – Peschici 17 Maggio 2019 I requisiti di partecipazione alle gare di appalto: art. 80 d.lgs. n. 50/2016 A cura del dott. Giuseppe Ronzino – Peschici 17 Maggio 2019

Aspetti generali dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 La disciplina normativa di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 contempla delle previsioni in passato previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, ispirate ai principi europei della tutela della concorrenza di cui alla direttiva n. 24/2014 (art. 57) nonché alla necessità di garantire la massima onorabilità e moralità degli operatori economici che partecipano alla gara

Aspetti generali dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 Costituisce il cuore della disciplina sui motivi di esclusione dei concorrenti dalle procedure ad evidenza pubblica; Obiettivo della norma: affidamento delle commesse pubbliche a soggetti idonei dal punto di vista dell’onorabilità e dell’affidabilità professionale; L’art. 80 individua i requisiti di carattere generale che attengono all’affidabilità e alla moralità degli operatoti economici, differenziandosi dai requisiti di carattere speciale, che riguardano l’adeguatezza della struttura imprenditoriale ai fini dell’esecuzione dell’appalto

La disciplina normativa L’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 fissa in negativo i requisiti di ordine generale individuando le circostanze ostative alla contrattazione con l’aggiudicatore.

La condanna per gravi reati Il primo comma dell’art. 80 prevede che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica, la condanna con sentenza definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza ex art. 444 c.p.p. per una serie di reati: (ex multis 416, 416 bis, reati contro la p.a., false comunicazioni sociali ex artt. 2621 e 2622 c.c., delitti commessi con finalità di terrorismo, 648bis, 648ter e 648 ter1, sfruttamento del lavoro minorile)

La condanna per gravi reati Risulta altresì causa di esclusione anche la condanna per ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione. L’elenco dei reati contenuto nel primo comma dell’art. 80 non è esaustivo di tutti i reati dai quali, secondo il vigente ordinamento penale, consegue l’incapacità a contrarre con la P.A.

La condanna per gravi reati Si tratta di un requisito di ordine generale inderogabile: alla stazione appaltante non è lasciato alcun margine alla stazione appaltante di procedere all’esclusione dell’operatore economico, attribuendo un onere pressochè notarile di verifica, in negativo; Rispetto all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 sono stati introdotti altresì i reati di matrice terroristica e quelli connessi al lavoro minorile; La novità più rilevante è però l’introduzione di un numerus clausus dei reati suscettibili di determinare l’esclusione dalla gara, non essendovi più la clausola di chiusura concernente le condanne per reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale

L’ambito soggettivo dell’art L’ambito soggettivo dell’art. 80 comma 1 in relazione alla condanna per gravi reati L’esclusione di cui al comma 1 va disposta se la condanna è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del cda cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori ed i procuratori generali, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di potere di rappresentanza, di direzione e di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio Estensione dell’obbligo di comunicare la mancata pronuncia di una sentenza di condanna estesa ai soggetti muniti di potere di rappresentanza, direzione e controllo ed estensione anche ai procuratores ad negotia

Una deroga parziale all’obbligo di esclusione automatica in relazione alla condanna per gravi reati L’art. 80 comma 7 dispone che “…un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti…”. La stazione appaltante, pertanto, provvede decidendo di non escludere un operatore economico, valutando la sufficienza delle misure ex art. 80 comma 7

Pena accessoria della incapacità a contrarre con la p.a. Nelle ipotesi in cui l’esclusione costituisca conseguenza accessoria di una condanna, il comma 10 chiarisce che se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la P.A. , ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale

L’informativa antimafia L’informativa antimafia, atto di natura prefettizia, costituisce uno dei principali strumenti di contrasto all’interferenza di organizzazioni criminose nei rapporti tra P.A. e privati; Ha natura cautelare e preventiva (indicativa di una perdita di fiducia), in un’ottica di bilanciamento tra tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica; L’informativa antimafia si basa su un quadro indiziario sintetico e coerente, regolato dalla regola causale del more probably that not; Ambito soggettivo: dubbi sull’estensione relativa all’applicazione dell’art. 85 Codice antimafia

Art. 67 Codice antimafia Nel corso del procedimento di prevenzione, il Tribunale, se sussistono motivi di particolare gravità, può disporre in via provvisoria i divieti di cui ai commi 1 e 2 tra cui rientra la partecipazione ad una gara, anche in assenza di un accertamento definitivo.

La regolarità fiscale e contributiva Un operatore economico è escluso se ha commesso gravi violazioni che comportano un omesso pagamento delle imposte e tasse superiori ad un importo calcolabile in circa 10.000 euro In materia contributiva e previdenziale sono da considerarsi gravi se sono ostative al rilascio del DURC Il DURC on-line: durata 120 giorni di validità della risultanza dell’interrogazione telematica che sostituisce il DURC disciplinato dalla previgente normativa Introduzione dell’istituto del preavviso di DURC negativo, che costituisce un invito alla regolarizzazione della posizione contributiva

Altri requisiti di ordine generale Gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro; Grave dissesto dell’operatore economico; Gravi illeciti professionali (da includere sia condotte concernenti profili patologici in punto di esecuzione del contratto, ma anche il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante suscettibili di influenzare le decisioni di quest’ultima); Conflitto di interessi, intestazione fiduciaria; Falsità dichiarazioni e documenti iscritto nel casellario informatico, mancata denuncia da parte delle vittime di concussione ed estorsione;

Prospettive de iure condendo Valorizzazione dell’Osservatorio ANAC e della formazione della Banca dati per i contratti pubblici; Valorizzazione delle cosiddette white list e black list degli operatori economici; Favorire pubblicità dei provvedimenti di esclusione; Semplificazione della presentazione dei requisiti di carattere generale e speciale mediante l’istituto del DGUE; Adeguamento della normativa agli standard del diritto europeo;