La cessione d'azienda e la cessione di società Lorenzo Benatti Parma, 18 marzo 2014

Cessione di società o meglio di azioni o quote

Trasferimento azioni (1) La partecipazione è rappresentata da azioni. Sono titoli di credito? E’ anche possibile che le azioni non siano emesse: effetti dall’iscrizione nel libro dei soci (art. 2355, 1° c.). Il trasferimento resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto. Quando sono emesse le azioni devono indicare i dati specificati dall’art. 2354, 3° c., devono essere sottoscritte dagli amministratori anche mediante riproduzione meccanica della firma (art. 2354, 4° c.), I titoli azionari possono essere titoli semplici o multipli. I certificati multipli possono essere divisi o accorpati a richiesta del titolare. Libro soci: art. 2421 c.c. I titoli di credito possono essere: nominativi, all’ordine, al portatore.

Trasferimento azioni (2) Quando sono emesse le azioni possono essere: al portatore (solo se interamente liberate), si trasferiscono con la consegna del titolo; solo le azioni di risparmio e quelle delle SICAV possono essere al portatore, tutte le altre casi in base al R.D. 1148/1941 devono essere nominative; Nominative , il nome del titolare è scritto sul titolo e nel libro soci; le azioni si trasferiscono attraverso il transfert (doppia annotazione) o girata piena autenticata; la legge di circolazione dei titoli nominativi prevede che la serie continua di girate consente l’iscrizione nel libro soci, che è presupposto per l’esercizio dei diritti; nelle spa il giratorio acquisisce la legittimazione all’esercizio di tutti i diritti sociali, indipendentemente dall’iscrizione nel libro soci. La società deve comunque aggiornare il libro soci, l’iscrizione nel quale non è condizione di legittimazione. Libro soci: art. 2421 c.c. I titoli di credito possono essere: nominativi, all’ordine, al portatore.

Trasferimento azioni (3) Le azioni possono essere dematerializzate ed il trasferimento delle azioni può avvenire anche attraverso un sistema accentrato affidato ad una società specializzata. Tale modalità è obbligatoria per le società quotate e diffuse tra il pubblico in modo rilevante (art. 180 s tuf). Il trasferimento avviene attraverso registrazioni contabili (art. 2354, 6° e 7°c.). Le altre società possono optare per la dematerializzazione delle azioni prevedendolo nello statuto. La scrittura contabile equivale alla girata. Il depositario rilascia una certificazione al socio per esercitare i diritti.

Limiti circolazione azioni (1) Limiti legali azioni liberate con conferimenti in natura, azioni con prestazioni accessorie. Limiti convenzionali clausole statutarie (efficacia reale, ossia inefficacia nei confronti della società e diritto di riscatto nei confronti dei terzi) clausole di prelazione (e prelazione impropria), clausole di gradimento (mero o non mero), la clausola di mero gradimento è efficace solo se prevede un obbligo di riacquisto ovvero attribuisca il diritto di recesso (valore determinato ai sensi dell’art. 1437-ter c.c.) clausole di riscatto,

Limiti circolazione azioni (2) clausole statutarie (segue): nel caso le azioni siano nominative: clausole che sottopongono il trasferimento a determinate condizioni, divieto di trasferire per un periodo massimo di cinque anni; altre clausole; Le clausole devono risultare dal titolo (art. 2355 bis, 4° c.). Le clausole statutarie limitative del trasferimento delle azioni possono essere introdotte anche per il caso di trasferimento mortis causa. Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della società con delibera dell’assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, è riconosciuto diritto di recesso ai soci non hanno concorso all’approvazione della delibera (art. 2437, 2° c., lett. b). patti parasociali (efficacia obbligatoria) sindacati di blocco.

Trasferibilità della partecipazione (2469) La partecipazione è naturalmente trasferibile. E’ possibile prevedere clausole limitative del trasferimento fino al divieto completo di trasferimento. Se è prevista intrasferibilità o clausola molto restrittiva il socio o gli eredi hanno diritto di recedere

Forma dell’atto di trasferimento (2470) Scrittura privata con firme autentiche. Deposito all’ufficio del registro delle imprese. La prima iscrizione in buona fede prevale in caso di conflitto tra più acquirenti. Essendo stato abrogato il libro soci, da tale momento il trasferimento ha effetto anche nei confronti della società

Altre norme relative alla partecipazione Responsabilità alienante per versamenti ancora dovuti (art. 2472). Divieto di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni (art. 2474). Pegno, usufrutto e sequestro di partecipazioni (art. 2471-bis). Esecuzione forzata sulle partecipazioni (art. 2471). Art. 2472: «Nel caso di cessione della partecipazione l’alienante è obbligato solidalmente con l’acquirente, per il periodo di tre anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci, per i versamenti ancora dovuti. Il pagamento non può essere domandato all’alienante se non quando la richiesta al socio moroso è rimasta infruttuosa». Art. 2474: «In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione». Art. 2471-bis: «La partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. Salvo quanto disposto dal terzo comma dell’articolo che precede, si applicano le disposizioni dell’art. 2352». Art. 2471: «La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese. Gli amministratori procedono senza indugio all’annotazione nel libro soci. L’ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile ed il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento del socio»

Trasferimento di azienda

Nozione di azienda: art. 2555 c.c. «L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa».

Azienda/Impresa Impresa (2082) = attività: Azienda (2555) = mezzi: produzione di automobili, commercio di calzature, trasporto per conto terzi, attività bancaria, ecc. Azienda (2555) = mezzi: locali, macchinari, attrezzature, materie prime, merci, ecc.

Cosa caratterizza l’azienda? E’ un complesso di beni caratterizzato da un’unità di tipo funzionale. I beni sono utilizzati in modo coordinato (organizzato) per l’esercizio dell’impresa.

Beni che formano l’azienda Non fanno parte dell’azienda i beni, anche se di proprietà dell’imprenditore, ma che egli non destina all’esercizio dell’impresa. Fanno parte dell’azienda i beni di proprietà di terzi, ma che l’imprenditore può utilizzare nell’esercizio dell’impresa (affittati, ottenuti in uso o in leasing).

Avviamento L’utilizzo coordinato dei beni fa si che la loro capacità produttiva sia maggiore rispetto a quella ritraibile dall’utilizzo dei singoli beni individualmente. Il valore dell’azienda è perciò (solitamente) maggiore della somma dei valori dei singoli beni. Questa differenza dicesi avviamento.

Trasferimento dell’azienda La disciplina del trasferimento dell’azienda deroga alla disciplina propria del trasferimento dei singoli beni perché si tende a tutelare: l’integrità del complesso aziendale, la sua destinazione all’esercizio dell’impresa.

Modalità di trasferimento vendita, conferimento, donazione, usufrutto, affitto.

Individuazione dell’azienda Non è necessario che sia trasferito l’intero complesso aziendale, è possibile il trasferimento di un ramo d’azienda, purché dotato di organicità operativa. Perché possa parlarsi di trasferimento di azienda occorre e basta che l’insieme di beni sia astrattamente idoneo all’esercizio di una determinata impresa.

Forma del trasferimento (2556) Per validità del trasferimento: si devono osservare le «forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda e per la particolare natura del contratto». A fini della prova: il trasferimento delle aziende per l’esercizio di imprese soggette a registrazione deve essere provato per iscritto, A fini dell’opponibilità ai terzi: il trasferimento delle aziende per l’esercizio di imprese soggette a registrazione deve essere iscritto presso il registro delle imprese

E’ necessario elencare i beni? Secondo la giurisprudenza non è strettamente necessario, in sede di contratto di cessione dell’azienda, individuare esattamente i singoli beni che la compongono. Sarebbero invece necessaria un’espressa previsione ed un’esatta identificazione del bene qualora si voglia escludere qualche bene aziendale dal trasferimento. Appare tuttavia opportuno (ed in tal senso si è sempre orientata la prassi), procedere alla dettagliata elencazione dei beni facenti parte del complesso aziendale, anche mediante la redazione di inventari.

Effetti del trasferimento Divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.). Successione nei contratti (art. 2558 c.c.), tra i quali particolari disposizioni riguardano: contratti di lavoro (art. 2112 c.c.), contratti di consorzio (art. 2610 c.c.), contratti locazione immobili (art.36 L. 392/1978). Trasferimento dei crediti (art. 2559 c.c.). Trasferimento dei debiti (art. 2560 c.c.).

Divieto di concorrenza (2557) «Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta» (1° comma).

Divieto di concorrenza (2557) E’ possibile ampliare il patto di non concorrenza, «purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante» (2° c.). Il patto non può avere durata superiore a 5 anni (2° comma). Se viene fissata una durata superiore o non è fissata una durata, il divieto vale per 5 anni (3° comma).

Applicazione del divieto Si ritiene che il divieto si applichi anche in caso di vendita coattiva (per es. fallimentare). E’ controversa l’applicazione in caso di: divisione ereditaria con assegnazione ad un erede, scioglimento società con assegnazione ad un socio, vendita dell’intera partecipazione in una società.

Successione nei contratti «Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale» (art. 2558, 1°c.). Trattasi di contratti che nessuna delle parti ha completamente eseguito. Il trasferimento ha luogo ex lege, anche se non previsto espressamente, né è necessario il consenso del terzo contraente ceduto. Va invece specificata la volontà contraria.

Successione nei contratti «Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante» (art. 2558, 2° c.). In tal caso il contratto si estingue.

Successione nei contratti I contratti si trasferiscono automaticamente a condizione che non abbiano carattere personale. Altrimenti valgono le regole comuni. Sono personali (tesi prevalente) quei contratti nei quali l’identità e le qualità personali dell’imprenditore alienante sono state in concreto determinanti del consenso del terzo (e non viceversa).

Successione nei contratti L’automaticità del trasferimento non ha luogo in tre casi: patto contrario tra cedente e cessionario, natura personale del contratto, recesso del terzo contraente per giusta causa entro tre mesi.

Contratti di lavoro (art. 2112 c.c.) «In caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva i diritti che ne derivano» (1° comma dell’art. 2112 c.c.). La norma non è derogabile. Diversamente da quanto previsto per gli altri contratti, non è possibile un accordo diverso da cedente e cessionario. «Il cedente ed il cessionario sono obbligati in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento» (2° comma dell’art. 2112 c.c.). Sono poi previste una serie di disposizioni a tutela del lavoratore e a garanzia dei suoi diritti.

Contratti di consorzio (art. 2610 c.c.) «Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel contratto di consorzio» (art. 2610 c.c., 1° c.). «Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di trasferimento dell’azienda per atto tra vivi, gli altri consorziati possono deliberare, entro un mese dalla notizia dell’avvenuto trasferimento, l’esclusione dell’acquirente dal consorzio» (art. 2610 c.c., 2° c.). La norma non chiarisce se sussista una responsabilità del cedente nei confronti degli altri consorziati per i danni derivanti per il fatto che la figura del cessionario sia motivo, per gli atri consorziati, di giusta causa di revoca. In proposito non vi è una risposta univoca.

Contratti di locazione di beni immobili (art. 36 legge 392/1978) «Il conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l’azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso di cessione, il locatore, se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte» (art. 36, 1° c., legge 27 luglio 1978, n. 392).

Trasferimento dei crediti (2559) la notifica al debitore ceduto o accettazione da parte di quest’ultimo sono sostituite dalla iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, «tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante».

Trasferimento dei debiti (2560) «L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento dell’azienda ceduta, se non risulta che i creditori vi abbiano consentito» (1° comma). «Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori» (2° comma).

Usufrutto e affitto d’azienda «L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue» (2561, 1° comma). «Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte» (2561, 2° comma). La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dell’azienda determinano la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario (2561, 3° comma). «La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’usufrutto è regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto»(2561, 4° comma). La stessa disciplina si applica all’affitto d’azienda (2562).

Norme applicabili All’usufrutto e affitto d’azienda si applicano inoltre: il divieto di concorrenza: «vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto» (2557 4° comma). la successione nei contratti (art. 2558). All’usufrutto, ma non all’affitto d’azienda si applica l’art. 2559 relativo alla cessione dei crediti. Né all’usufrutto, né all’affitto si applica l’art. 2560 relativo al trasferimento dei debiti.

Forma dell’atto di conferimento nelle società di capitali Nelle società di capitali sarà necessario adottare la forma di atto pubblico, soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. In tal modo sono rispettate sia le forme richieste per la validità del conferimento, che quella per la prova, che infine quelle per l’opponibilità ai terzi.

Valutazione dell’azienda Secondo le norme previste dai diversi tipi sociali. Ci si è chiesti se il perito nella stima dell’azienda conferita possa/debba attribuire un valore all’avviamento e soprattutto se detto valore possa essere poi iscritto fra le attività della società conferita. La dottrina prevalente ritiene che la società conferitaria, nei limiti in cui il valore è attestato dal perito, possa iscrivere all’attivo anche una voce a titolo di avviamento dell’azienda acquisita per conferimento.

Confronto tra trasferimento azienda e trasferimento società

Elementi valutazione azienda/società Nelle trattative che precedono l’acquisto/cessione di un’azienda o di una “società” si valutano attività e passività, sia di quelle note sia di quelle latenti. Si deve tenere conto dei contratti in corso, della autorizzazioni/concessioni di cui si dispone, dei costi fiscali dell’operazione, ecc. Tutti questi elementi influenzano il corrispettivo per l’acquisto/cessione.

Passività (1) Cessione partecipazioni: tutte le passività, note e ignote, attuali o potenziali, rimangono in capo alla società target. L’identità del socio di controllo e, di conseguenza, il sopravvenuto mutamento dello stesso, è irrilevante. Possibili strumenti di tutela a disposizione dell’acquirente: attività di due diligence ed adeguata rappresentazione, garanzia del venditore combinata ad un’appropriata procedura d’indennizzo (Escrow accounts).

Passività (2) Cessione azienda: l'assunzione delle passività da parte dell'acquirente è concordata con il venditore (rapporti interni). Indipendentemente da qualsiasi accordo fra le parti, venditore ed acquirente sono responsabili in solido (rapporti esterni) per: tutte le passività fiscali (note ed ignote): l’acquirente risponde in solido, salvo il beneficio della preventiva escussione, con il venditore per le passività fiscali relative all'anno in cui è avvenuta la cessione e ai 2 anni precedenti; tale responsabilità è però limitata al valore dell'azienda trasferita; l’acquirente, inoltre può richiedere il c.d certificato fiscale liberatorio (D.Lgs. 472/97), in tal caso la responsabilità dell'acquirente è limitata alle (eventuali) contestazioni e/o sanzioni risultanti da tale documento. tutte le passività relative ai rapporti di lavoro dipendente (note ed ignote); sarà necessaria cautela quando l’oggetto della compravendita è una unità di business nella quale non vi è una chiara allocazione delle risorse impiegate rispetto ad altre unità di business, sottoposte alle dipendenze del medesimo datore di lavoro; si può però richiedere a ciascun dipendente un'espressa rinunzia all'esercizio dei propri diritti da rendersi nell'apposita sede sindacale; ogni altra passività nella misura in cui esse siano registrate nei libri contabili obbligatori (art. 2560 Codice Civile ). È perciò esclusa la responsabilità solidale dell'acquirente in relazione a sopravvenienze passive. Attenzione: non vi sono regole chiare in relazione all'acquisto di un ramo d'azienda (a differenza di quanto accade in caso di cessione dell'intera azienda). Per quel che riguarda la responsabilità amministrativa ai sensi della legge 231/2001, nel caso di cessione dell'azienda, nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio della preventiva escussione dell'ente cedente e nei limiti del valore dell'azienda, al pagamento della sanzione pecuniaria. L'obbligazione del cessionario è limitata: alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero alle sanzioni dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza, anche se esse non risultano dai libri contabili obbligatori.

Trasferimento contratti Cessione partecipazioni: i contratti rimangono in capo alla società target e, pertanto, il trasferimento delle partecipazioni non incide sui contratti in essere, salvo che gli stessi non contengano una clausola di c.d. “cambio di controllo” che legittimi la controparte a chiederne la risoluzione (attività di due diligence fondamentale). Cessione azienda: se non è pattuito diversamente, i contratti (che non abbiano carattere personale) stipulati per l'esercizi dell'azienda sono automaticamente trasferiti, per effetto della legge, fatto salvo il diritto della controparte di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, in presenza di una giusta causa, salva la responsabilità del cedente.

Autorizzazioni, permessi, concessioni Cessione partecipazioni: in linea di principio, autorizzazioni, permessi e concessioni pubbliche rimangono in capo alla società target e, pertanto, il trasferimento delle partecipazioni non incide su di essi. Cessione azienda: il trasferimento di autorizzazioni, permessi e concessioni pubbliche di solito richiede il consenso delle autorità competenti; in linea di principio, il consenso può essere negato solo per alcuni specifici motivi.

Finanziamento Cessione partecipazioni: Cessione azienda: la società target non può concedere garanzie sui propri beni e/o rimborsare l’indebitamento contratto per finanziare l’acquisizione a meno che si ricorra ad un Levereged Bauyout. Cessione azienda: Il finanziamento può essere garantito con i beni acquistati e rimborsato con i flussi generati dallo svolgimento delle attività commerciali.

Oneri fiscali Cessione partecipazioni: Cessione azienda: Non si realizzano plusvalenze tassabili per il cedente in virtù del regime di participation exemption (purché la partecipazione sia stata detenuta per almeno 12 mesi); Nessuna imposizione indiretta: no imposta di bollo né imposta di registro proporzionale; Non è necessario allocare il corrispettivo sulle attività della società target; Il corrispettivo non può essere ammortizzato dal compratore. Cessione azienda: Plusvalenza tassabile per il cedente; Emersione del valore delle attività cedute per il compratore (le attività sono iscritte al costo – ne conseguono più elevate quote di ammortamento ai fini fiscali); Imposta di registro proporzionale (3%,7%,10% in base alla natura delle attività cedute).

Cessione d’azienda e cessione di società dott. Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it

Levereged buy out

Clausole/contratti escrow