tutela civile di tali diritti A I A F - SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE IN DIRITTO DI FAMIGLIA, MINORILE E DELLE PERSONE Milano 7 maggio 2013 Unità dello stato di filiazione, riconoscimento dei diritti relazionali del figlio e dei genitori, tutela civile di tali diritti a cura di G. Sergio

I Dalla equiparazione degli status di filiazione all’unicità del nuovo stato di filiazione La vecchia concezione del codice civile del 1942 Matrimonio come fondamento della famiglia, l’unica formazione familiare riconosciuta dalla legge da cui ha origine filiazione, parentela, affinità. filiazione legittima e parentela derivante dal matrimonio, uno status (status paradigma giuridico che designa l’appartenenza di un individuo ad una formazione sociale) che regola la posizione del figlio rispetto ai genitori, ai soggetti esterni alla società naturale fondata sul matrimonio ed alla comunità allargata legata ai coniugi dai rapporti di parentela e di affinità cui corrispondono precisi diritti e doveri di natura personale, patrimoniale, solidale. equiparazione della filiazione legittima con quella naturale attraverso art. 30 comma 2° cost e art. 261 c.c., salva comunque la distinzione di 2 status distinti.

I I La nuova concezione Filiazione - e dunque parentela - fondata sulla procreazione presunta all’interno, ovvero riconosciuta fuori del matrimonio, ovvero fondata sull’adozione “piena” di un minore. unicità del regime di filiazione unicità del regime dei diritti e doveri dei genitori (art. 30 cost., c.d. responsabilità genitoriale) e dei figlirt. 315 bis c.c. ed archiviazione del vetusto istituto della potestà. unicità del regime di esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione della coppia genitoriale e / o coniugale, ovvero dello scioglimento o annullamento del matrimonio.

III Nuova struttura del libro I del codice civile (secondo lo schema di decreto legislativo elaborato dalla Commissione Bianca sulla base della delega per la revisione delle disposizioni in materia di filiazione stabilita dall’art. 2 L. 219 del 2012). NB. I titoli in caratteri colorati son quelli originali: Accanto i nuovi titoli in caratteri neri. Titolo I - Delle persone fisiche (Artt. 1-10) Titolo II - Delle persone giuridiche (Artt. 11-42) Titolo III - Del domicilio e della residenza (Artt. 43-47) Titolo IV - Dell'assenza e della dichiarazione di morte presunta (Artt. 48-73) Titolo V - Della parentela e dell'affinità (Artt. 74-78) Titolo VI - Del matrimonio (Artt. 79-230bis) Titolo VII - Della filiazione Dello stato di figlio (Artt. 231-290) Capo I Della filiazione legittima Della presunzione di paternità Capo II Delle prove della filiazione Capo III Dell’azione di disconoscimento e delle azioni di contestazione e di reclamo dello stato di figlio Capo IV Del riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio Capo V Della dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità Titolo VIII - Dell'adozione di persone maggiori di età (Artt. 291-314) Titolo IX - Della potestà dei genitori Della responsabilità genitoriale e dei diritti doveri del figlio (Artt. 315- 337) Capo I Dei diritti e doveri del figlio Capo II Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio (art. 337 bis Ambito di applicazione (art. 337 ter Provvedimenti riguardo ai figli (ex art. 155) (art. 337 quarter Affido ad un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso (ex 155 bis) (art. 337 quinquies Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli (ex 155 ter) (art. 337 sexies Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza (ex155quater) (art. 337 septies Disposizione a favore dei figli maggiorenni ( ex 155 quinquies) (art. 337 octies Poteri del giudice ed ascolto del minore (art. 155 sexies) Titolo IX/bis - Ordini di protezione contro gli abusi familiari (Artt. 342bis-342ter) Titolo X - Della tutela e dell'emancipazione (Artt. 343-399) Titolo XI - Dell'affiliazione e dell'affidamento (Artt. 400-403) Titolo XII - Delle misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia (Artt. 404-432) Titolo XIII - Degli alimenti (Artt. 433-448 bis) Titolo XIV - Degli atti dello stato civile (Artt. 449-455)

Mancato adeguamento alla concezione personalista della Costituzione IV Mancato rinnovamento delle forme di tutela e della disciplina processuale. Persistenza di diseguaglianze Nonostante l’importanza delle novità di diritto sostanziale (stato di filiazione unico – evoluzione della potestà in responsabilità familiare – riconoscimento dei diritti relazionali del figlio) la revisione delle disposizioni in materia di filiazione non si estende alle forme di tutela già previste prima della riforma dello stato giuridico della filiazione. Mancato adeguamento alla concezione personalista della Costituzione non è ancora prevista una forma diretta di tutela dei diritti della persona scaturenti dal rapporto di filiazione, ma resta in piedi il vecchio controllo di tipo pubblicistico affidato al giudice delle condotte dei genitori di esercizio della po.testà

V mancata revisione delle disposizioni vigenti di diritto sostanziale riguardanti le forme di tutela dei diritti relazionali Prevista dalla delega legislativa (art. 2 L. 219 del 2012) sulla base dei principi di cui agli artt. 315 e 315 bis del codice civile e dei criteri direttivi di cui alle lettere i) - unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati fuori del matrimonio delineando la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale; o) - specificazione della nozione di abbandono morale e materiale dei figli con riguardo alla provata irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole da parte dei genitori, fermo restando che le condizioni di indigenza dei genitore o del genitore esercente la potestà genitoriale non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia.” Allo stato la revisione prevista nello schema di decreto legislativo consiste solo nella sostituzione della parola “potestà” con le parole “responsabilità genitoriale” (artt. 50, 51 Schema d. lgs).

VI Rapporti tra tutela dei diritti educativi e di crescere in famiglia del figlio e tutela del diritto di bigenitorialità. Con il vecchio sistema i rapporti tra le due forme di tutela erano regolati assegnando al tribunale per i minorenni la competenza per i procedimenti de potestate e di dichiarazione dello stato di adottabilità, ed al tribunale ordinario quelli in materia di regolazione dell’esercizio della potestà sui figli nati dal matrimonio a seguito di separazione, scioglimento, annullamento, o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

VII La revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione non ha stabilito un nuovo rapporto tra tutela del diritto relazionale e della persona del figlio minore a vivere in famiglia mantenendo rapporti significativi con i parenti, nonché al mantenimento, educazione, istruzione, assistenza morale nei confronti dei genitori che violano tali doveri (inerenti la responsabilità genitoriale) con maltrattamenti, negligenze fino allo stato di abbandono del figlio stesso e tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità riconosciuto dalla legge n. 54 del 2006 in funzione della questione della competenza, della eterogeneità dei contenuti delle tutele, della legittimazione del PM tuttora regolata dagli artt. 336 c.c., 9 L. 184 del 1983 e succ. mod., e 70, e 72 c.p.c. soluzioni già maturate nella logica dei previgenti statuti giuridici della filiazione.

VIII Questione della competenza e della eterogeneità dei contenuti delle tutele Tale mancata revisione impedisce una rimeditazione delle ragioni della persistente irrazionale distribuzione delle competenze tra tribunale minorile e tribunale ordinario. Sul piano ordinamentale infatti permane una competenza civile del tribunale per i minorenni condivisa pericolosamente a “geometria variabile” con il tribunale ordinario. Può ancora giustificarsi questa duplicità di organi giudiziari ? Perché al tribunali per i minorenni è stata lasciata la competenza dei procedimenti de potestate e per la dichiarazione di adottabilità se il legislatore intende rispettare il principio di concentrazione delle tutele ? Quale ragione sostiene ancora la distribuzione di queste competenze tra due giudici diversi ?

IX La competenza per attrazione del TO sui procedimenti de potestate e l’eterogeneità delle tutele La competenza per attrazione del TO anche sui procedimenti de potestate in nome del principio della concentrazione delle tutele, prevista dall’art. 3 della L. n. 219 del 2013, provoca peraltro la confusione di forme di tutele eterogenee riguardo ai contenuti, facendo così rivivere la vecchia gestione discrezionale dei provvedimenti riguardanti i figli già previsti dall’art. 155 c.c. prima della riforma della L. 54 del 2006 che aveva introdotto nel codice il diritto alla bigenitorialità del minore e la forma di tutela specifica dell’affido condiviso. Va poi considerato che il mantenimento del controllo pubblicistico sull’esercizio della potestà di competenza del tribunale per i minorenni accanto alla tutela dei diritti relazionali e della persona realizzata con gli ordini di protezione di competenza del tribunale ordinario costituisce una ulteriore intollerabile irrazionalità. Che rapporto esiste tra gli allontanamenti previsti dagli artt. 330 e 333 cc da quelli previsti dall’art. 342 ter c.c., con riferimento alla competenza di giudici diversi ed ai contenuti della tutela (senza naturalmente considerare la diversità delle garanzie processuali assicurate dall’art. 736 bis c.p.c. rispetto a quelle previste dagli artt. 737 – e segg. c.p.c.) ?

X Eterogeneità dei contenuti La eterogeneità con la tutela giurisdizionale dei diritti si manifesta soprattutto con l’art. 333 c.c., disposizione originaria del codice del 1942 caratterizzata dalla massima genericità dei parametri legali utilizzati, sia sul versante delle condizioni (condotta che appare comunque pregiudizievole) sia su quello dei contenuti (provvedimenti convenienti … secondo le circostanze…) evidenzia una incompatibilità strutturale con i principi fondamentali della Costituzione. In primo luogo dagli artt. 13 e 32 della Costituzione. La prima disposizione riconosce che la libertà personale è inviolabile, e che non è ammessa alcuna… restrizione della libertà personale se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. La seconda stabilisce che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività… Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La riserva assoluta di legge dunque collega le decisioni del giudice al principio di legalità, ed esclude che esse possano essere piegate da quello di beneficità, salvo il temperamento dell’interesse del fanciullo previsto dall’art. 3 co. 1° della Conv. di N.Y. anche per le decisioni dei tribunali (come per quelle delle istituzioni pubbliche e private di assistenza, delle autorità amministrative, degli organi legislativi).

X I L’art. 333 c.c. ed il rispetto della vita familiare L’art. 333 c.c. comunque è una disposizione incompatibile anche con l’art. 8 della CEDU. Questa infatti recita:" 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una società democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.” La Corte EDU ha interpretato le parole "prevista dalla legge“ attribuendogli un significato che va oltre l'esistenza di una fonte nel diritto interno e che investe la qualità della legge. Secondo la giurisprudenza europea costante una norma deve essere chiara e precisa, redatta in modo da permettere ai destinatari di conoscere le fattispecie per le quali è dettata e le conseguenze per essa previste. L'esistenza di una misura statale "prevista dalla legge" non è di per sé sufficiente a derogare alla previsione della CEDU. La detta misura deve perseguire una delle finalità contemplateb dal secondo comma della disposizione, e il mezzo adoperato deve essere proporzionato al fine che mira a realizzare. La verifica della proporzionalità e della necessità in una società democratica delle misure che costituiscono un’ingerenza nel godimento del diritto alla vita privata e / o familiare è effettuata in base all'analisi della specifica misura statale. (cfr. Corte EDU, sent. 16 febbraio 2000, Amman c. Svizzera, ric. n. 27798/95 §§ 55-57).

XII Questione della legittimazione processuale del PM Occorre verificare se, nella nuova ottica della tutela dei diritti della persona, la legittimazione processuale del PM senza discrimini prevista dall’art. 336 c.c. sia giustificabile con riferimento agli artt. 8 comma 2° CEDU e art. 24 cost. Allo stato il pubblico ministero può far sempre valere nel processo in nome proprio un diritto altrui – dei genitori (art. 30 comma 1° cost,) e dei figli (art. 315 bis c.c.) di carattere fondamentale. La Costituzione riconosce come diritto del cittadino nei rapporti civili (Parte I – Titolo I) il diritto di azione collegandolo alla titolarità dei diritti azionati (Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) A tale principio corrisponde nel c.p.c. la regola stabilita dall’art. 81: Fuori dei casi previsti dalla legge nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. La CEDU, riconosciuto il diritto di ogni persona al rispetto della vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza stabilisce queste eccezioni Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una società democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

XIII SPECIFICITA’: novità in tema di adottabilità Art. 2 comma 1° legge 219 del 2012 (delega al governo per la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione) lett. n) “Specificazione della nozione di abbandono morale e materiale dei figli con riguardo alla provata irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole da parte dei genitori, fermo restando che le condizioni di indigenza dei genitore o del genitore esercente la potestà genitoriale non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia.” Lett. n) ”Previsione della segnalazione ai comuni da parte dei tribunali per i minorenni delle situazioni di indigenza dei nuclei familiari che ai sensi della legge 4 maggio q1983 n. 184 richiedano interventi si sostegno per consentire al minore di essere educato nell’ambito della propria famiglia, nonché previsione di controlli che il tribunale per i minorenni effettua sulle situazioni segnalate agli enti locali” Testo proposto dalla Commissione Bianca nell’art. 100 (Proposta di schema di decreto legislativo 4 marzo 2013.) l) l’art. 15comma 1° lett. C) è sostituito dal seguente “c) le prescrizioni impartite ai sensi dell’art. 12 sono rimaste inadempiute per responsabilità dei genitori, ovvero è provata la irrecuperabilità delle capacità genitoriali dei genitori in un tempo ragionevole” Art. 79 bis “Il giudice segnala ai comuni le situazioni di indigenza di nuclei familiari che richiedono interventi di sostegno per consentire al minore di essere educato nell’ambito della propria famiglia”

XIV Le obiezioni dell’AIAF L’art. 2 comma 1° legge 219 del 2012 contiene un’indicazione non condivisibile circa la specificazione dell’abbandono morale e materiale con “la provata irrecuperabilità della capacità genitoriale in un tempo ragionevole” Da tempo si è consolidato sulla nozione di stato di abbandono un orientamento giurisprudenziale omogeneo, e questa novità lo metterebbe in discussione. Si rileva poi in che se c'è un tempo ragionevole di cui bisogna tener conto è innanzitutto quello dei minori, proprio se si vuole salvaguardare la buona relazione genitoriale. Questa critica appare condivisa anche da Dogliotti il quale rileva che il riferimento all’irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole potrebbe rimettere in discussione interpretazioni ed orientamenti consolidati e creare incertezze. Ad esempio, il tempo ragionevole sarebbe collegato al mancato sviluppo armonico del minore, avrebbe una valenza oggettiva o dovrebbe riferirsi alla situazione dei genitori ?

XV Perché è stata mantenuta la competenza del TM in materia di controllo di potestà e di dichiarazione di adottabilità ? Innanzitutto bisogna domandarsi per quali ragioni è stata mantenuta al tribunale per i minorenni la competenza in tema di procedimenti de potestate se per il principio della concentrazione delle tutele tale competenza si trasferisce al tribunale ordinario nell'ipotesi in cui sia in corso tra le stesse parti giudizio di separazione tra genitori anche non coniugati, divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile. Se si considerano i diritti relazionali implicati nelle varie forme di tutela che danno luogo ai vari procedimenti si comprende bene che i conflitti tra genitori in relazione allo svolgimento dei compiti educativi nei confronti dei figli sono cosa ben diversa dalla violazione dei doveri nei confronti dei figli. Certo, litigando con l'altro genitore si possono produrre pregiudizi anche gravi al figlio, ed il legislatore considera in questo caso, come forma specifica di tutela del figlio, l'affido esclusivo ad uno solo dei genitori posto che l'affidamento condiviso sarebbe contrario all'interesse del minore. Questa forma di tutela tuttavia da un punto di vista concettuale non può essere confusa con la pronuncia della decadenza dalle responsabilità genitoriali nei confronti di un solo genitore. In tale caso ci si trova di fronte a violazioni dei doveri che non possono essere qualitativamente rapportate solo a un cattivo rapporto, ad una mancanza di rispetto del ruolo educativo svolto anche dall'altro genitore. Il provvedimento con il quale il giudice pronuncia la decadenza dalla responsabilità genitoriale nei confronti di un figlio considera violazioni o trascuratezze o abusi in sé considerati, che mettono in dubbio la stessa capacità / volontà del genitore di assolvere i suoi compiti.

XVI Tutela del diritto del figlio a vivere crescere ed essere educato nell’ambito di una famiglia In questo caso dunque la forma di tutela che la legge deve realizzare non consiste nella regolazione di un conflitto, ma nel rimedio ad una incapacità di natura strutturale, oppure derivante da scelte del genitore incompatibili con i suoi i doveri educativi, che producono, anche indirettamente, trascuratezza ed abusi con grave pregiudizio del figlio.

XVII Omogeneità strutturale tra dichiarazione di adottabilità e decadenza dalla potestà Si comprende allora che in questo caso la tutela della decadenza si avvicina a quella forma estrema di tutela che l'articolo 30 della Costituzione adombra nella disposizione "nei casi di incapacità dei genitori della legge provvede a che siano assolti i loro compiti“. La legge con la dichiarazione di adottabilità del figlio minore che a causa di questa incapacità si trova privo di cure materiali e morali, gli schiude la possibilità di un’effettiva tutela del suo diritto a vivere, crescere ed essere educato nell’ambito di una famiglia riconosciuto dal comma 5° dell’art.1 L. 184 del 1983 e succ. mod.