Diritto pubblico dell’economia 2 Il diritto dell’Unione europea

Diritto dell’Unione europea e mercato (1) Nello studio del diritto pubblico europeo dell’economia si muove ormai dal concetto di efficienza dei mercati aperti alla concorrenza. Il principio di promozione e salvaguardia della concorrenza cui si deve informare l’azione pubblica in campo economico sono i messi privilegiati per la realizzazione delle finalità pubbliche è espressamente enunciato all’art. 119 TFUE: “… l'azione degli Stati membri e dell'Unione comprende, alle condizioni previste dai trattati, l'adozione di una politica economica che è fondata sullo stretto coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri, sul mercato interno e sulla definizione di obiettivi comuni, condotta conformemente al principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza”.  

Concorrenza e finalità pubbliche È un principio di “procedura”: indica come le modalità dell’azione pubblica, non gli scopi di essa. Il ruolo strumentale che esso riveste rispetto agli scopi è, infatti, evidente propri riguardo agli scopi sostanziali da conseguire. Esso recede, quando la modalità dell’azione sia inidonea al conseguimento degli obiettivi di carattere sostanziale. Lo si ricava dall’art. 106.2 TFUE, per il quale si può derogare quando ciò sia necessario per realizzare scopi di interesse generale: “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. ”

Il principio procedurale-strumentale della concorrenza riguarda: mercati aperti alle imprese; mercati nei quali le imprese sono potenzialmente esposte alla concorrenza dei nuovi entranti.   Evidentemente, la concorrenza può essere graduata, in ragione dei caratteri del mercato e delle attività economiche. In alcuni casi è dubbia la stessa possibilità di concorrenza effettiva: è il caso di mercati che poggiano su infrastrutture non duplicabili per caratteristiche della attività o fisiche; per mercati che richiedono infrastrutture duplicabili a costi talmente elevati con difficoltà di riconversione ove l’impresa dovesse uscire dal mercato. I costi non potrebbero mai essere recuperati in cado di uscita dal mercato. Si apprezza meglio la portata dell’articolo 119.1 TFUE: 1) impegno ad adottare misure che rendano possibile la competizione tra le imprese 2) impegno ad astenersi da misure che ostacolino la competizione ad armi pari tra imprese.

Caratteri del mercato europeo (1) Ciò che conta è il regime giuridico del mercato – giuridicamente, cioè, in grado di assicurare la apertura dello stesso e una concorrenza almeno potenziale. Non rileva la titolarità dell’impresa (pubblica o provata): il diritto dell’Unione europea è del tutto indifferente (art. 345 TFUE). Ciò che rileva è la subordinazione anche dell’imprenditore pubblico al diritto della concorrenza, che riguarda le regole: relative alla condotta delle imprese (regole antitrust: artt. 101-102 TFUE). concernenti la condotta degli Stati (divieto di aiuti distorsivi della concorrenza tra imprese: art. 107 TFUE)

Caratteri del mercato europeo (2) Gli interventi anticoncorrenziali si inquadrano entro un sistema giuridico (quello europeo) che tende, fin dalla sua formazione nel 1957, alla creazione di un mercato comune, poi qualificato come unico o interno. 1) si crea un mercato interno a tutta l’Unione in cui le imprese operano senza essere discriminate rispetto alle imprese nazionali; 2) si crede nell’efficienza del mercato aperto alla libera competizione e concorrenza. Gli Stati vi devono orientare il proprio comportamento, astenendosi dall’adottare misure che possano compromettere il diritto delle imprese di altri Stati di svolgere attività in tutto il mercato europeo e in condizioni di eguaglianza con le imprese nazionali. 3) Non si possono adottare misure che possano essere contrarie alla concorrenza e creare situazioni di privilegio. Il diritto Ue è, infatti, contrario al privilegio riservato a imprenditore pubblico. Si fa riferimento sia ai privilegi di diritto (ad es., disposizioni che attribuiscono vantaggi competitivi a imprese pubbliche), sia di fatto (adozione di procedure che garantiscano parità di trattamento tra tute le imprese nei rapporti con PA).

Caratteri del mercato europeo (3) Ciò ha rilevanti conseguenze sia sulla conformazione del mercato (che perde la natura di mercato nazionale); sia sul rapporto tra Stato e mercato (allo stato di affianca, nella regolazione di questo, anche l’Unione europea):   In tale cornice si situano gli strumenti volti alla creazione del mercato interno comune: la libertà di circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali; la disciplina della concorrenza, come si è già detto; il divieto degli aiuti di stato. Mentre la libertà di circolazione e il divieto di aiuti di stato si rivolgono allo stato stesso imponendo obblighi di astensione dall’intervenire o interferire con il mercato, la disciplina della concorrenza di rivolge direttamente al mercato.

Il mercato europeo: il primo strumento (art. 26 TFUE) 1. “L’Unione adotta le misure destinate all'instaurazione o al funzionamento del mercato interno, conformemente alle disposizioni pertinenti dei trattati”. 2. “Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati”.

Libera circolazione delle merci Unione doganale (divieto di dazi doganali o misure di effetto equivalente tra Stati; tariffa doganale comune: art. 30 TFUE); Divieto di disposizioni fiscali discriminatorie e eliminazione di disparità fiscali (art. 110 TFUE); Abolizione di restrizioni quantitative (o misure di effetto equivalente) per l’importazione (artt. 34-35). Sono ammissibili limitazioni dettate da ragioni di moralità pubblica, ordine pubblico, pubblica scurezza, tutela della salute e della vita di uomini e animali, tutela del patrimonio artistico, ecc. (art. 36) Riordino dei monopoli per escludere discriminazioni su approvvigionamento e accesso al mercato (art. 37).

Libera circolazione dei lavoratori Art. 45 TFUE: divieto di discriminazione legata alla nazionalità per l’impiego, retribuzione e altre condizioni di lavoro. La libera circolazione si estende alla dimora alla residenza e al lavoro. Limiti: ordine pubblico, e attività connesse a funzioni sovrane (rapporti con l’estero, difesa, giustizia, ecc.). Rimangono “libere” molte professioni quali l’insegnamento o servizi pubblici (es. trasporto). Cumulo dei periodi assicurativi maturati nei diversi Stati nei quali hanno svolto attività lavorativa (art. 48). Norme comuni per la creazione di un minimo europeo in materia di ambiente di lavoro, sicurezza e salute, condizioni di lavoro, sicurezza e protezione sociale, rappresentanza e difesa collettiva degli interessi dei lavoratori, ecc. (art. 153.1 TFUE).

Libertà di circolazione dei servizi e di stabilimento Art. 49.1 TFUE: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro”.

I servizi: art. 56-57 TFUE Le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione. Ai sensi dei trattati, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono in particolare: a) attività di carattere industriale; b) attività di carattere commerciale; c) attività artigiane; d) attività delle libere professioni.

Libera circolazione dei capitali Sono vietate dall’art. 63.1 TFUE restrizioni ai movimento di capitali, viste come ostacoli alla circolazione dei fattori produttivi. Non sono ammissibili autorizzazioni amministrative al trasferimento di valuta, di mezzi di pagamento o di valori mobiliari; misure che stabiliscono controlli sugli investimenti mediante riserva a Stato di diritti azionari speciali; di misure che limitino operazioni direttamente connesse a movimenti di capitali. Liberalizzazione dei pagamenti (art. 63.2).

Principi costituzionali italiani: art. 41 art. 41, c.1, Cost: proclama la libertà di iniziativa economica privata. Art. 41, c. 2, Cost.: individua i limiti a svolgimento dell’attività economica. La libertà di iniziativa economica non può svolgersi in modo da contrari a libertà, Sicurezza e dignità umana, né contrastare con utilità sociale. In realtà non è un limite alla libertà di iniziativa, ma alla libertà negoziale dell’imprenditore. Vanno tutelati specifici interessi pubblici. Non riduce la libertà dell’imprenditore, ma riafferma la priorità dei valori che devono essere salvaguardati. Non è norma sull’organizzazione dell’economia, ma ha effetti economici. Non ha oggetto economico: non introduce un modello di organizzazione economica diverso da economia di mercato. Art. 41, c. 3, Cost.: la legge fissa programmi e controlli per indirizzare e coordinare l’attività economica pubblica e privata. Anche qui non si introduce un criterio di organizzazione economica, non si impongono modalità operative alle imprese in modo da sottrarre loro la libertà di assumere decisioni allocative e/o gestionali nel mercato; ci si limita a indicare modalità di intervento pubblico che influenzino il calcolo di convenienza dell’operatore economico.

Una diversa organizzazione economica: l’art. 43 Cost. Riserva pubblica o a favore di comunità di lavoratori e utenti, di attività economiche che siano oggetto di monopolio, fonti di energia o riguardino servizi pubblici essenziali. Si ammettono ambiti nei quali opera una riserva a favore di operatori pubblici e nei quali l’iniziativa economica privata è esclusa, sempre che siano giustificate da fini di utilità pubblica generale (che sono stabilite dal legislatore e che, come si evince dalla norma, non sono solo di carattere economico). Determina una diversa organizzazione economica: chiusura del mercato ed esclusione della iniziativa economica. I privati possono partecipare al mercato “riservato” se hanno uno speciale titolo abilitativo: concessionari o gestori di pubblici servizi. È evidente che la regola generale è posta dall’art. 41, mentre l’art. 43 introduce un regime speciale, non basato sulla libertà di intraprendere attività economiche, giustificabile solo in base a una legge e per adeguate ragioni, che sono sindacabili dalla Corte costituzionale e delle istituzioni europee: per compatibilità con interessi dell’Unione.

Ma è incompatibile con l’UE? La Costituzione italiana rende compatibile il principio della libertà di iniziativa economica con il perseguimento di finalità di interesse generale, come si ricava da espressioni come “utilità sociale”, “dignità umana”, ecc. Si tratta di obiettivi e di finalità sociali che comunque sono tese alla realizzazione del principio di eguaglianza sostanziale e dei diritti fondamenti dei cittadini. Si è detto che le disposizioni costituzionali italiane sarebbero in contrasto con le norme del trattato che promuovono la creazione di mercati aperti alla concorrenza. Anche in forza del primato del diritto del diritto europeo le dispsizioni italiana ne sarebbero uscite fortemente depotenziate: o perché abrogate o perché da reinterpretare alla luce di principi del diritto dell’UE. L’opinione va ritenuta infondata: vi sono infatti, anche nei trattati, norme che sembrano perseguire l’equilibrio tra le esigenze del mercato unico, della libera circolazione e della concorrenza, e le esigenze di coesione sociale. Si veda l’art. 3.3 TUE …

L’art. 3.3. TUE L'Unione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell'ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico. L'Unione combatte l'esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore. Essa promuove la coesione economica, sociale e territoriale, e la solidarietà tra gli Stati membri.

Da dove viene l’economia sociale di mercato? Si tratta di un concetto, elaborato in Germania degli anni Cinquanta. Ci si interrogava se il Grundgesetz (GG) costituzionalizzasse un sistema economico. IL dibattito è ovviamente influenzato dai programmi di nazionalizzazioni avviate negli anni Quaranta e Cinquanta e dal c.d. economic boom generato da politiche economiche pubbliche aggressive che promuovevano il ristabilimento dell’economia di mercato con taluni interventi e garanzie sociali (Soziale Marktwirtschaft ). Ci si chiese se il concetto di Soziale Marktwirtschaft fosse parte del GG, derivando dalla combinazione di taluni diritti fondamentali (proprietà privata, libertà di esercitare liberamente la propria professione, di iniziativa economica [artt. 14, 12, and 2(1) GG] e il principio dello Stato sociale [art. 20(1)]. La Corte costituzionale federale (Bundesverfassungsgericht) ha peraltro rigettato tale impostazione nel 1954 e ancora nel 1979. Nel rispetto dei principi costituzionali,il raccordo governo-legislativo è legittimato a individuare la politica economica pubblica ritenuta più opportuna (Economic neutrality of the constitution).  Con L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona ci si è chiesti se la Costituzione economica europea abbia fatto proprio uil modello orientato all’idea di Soziale Marktwirtschaft. 1) Tuttavia, non è ben chiaro se il Trattato adotti il concetto tedesco – che verrebbe così a imporsi in Germania in forza della primazia del diritto europeo e contro la volontà della Corte costituzionale; 2) Non è chiara l’impostazione economica dell’UE; 3) È in atto uno scontro tra opposte visioni in materia di politica economica, con un feroce antagonismo tra “the northern/German/liberal perspective” e la “southern (Mediterranean)/French/socialist (mercantilist) view”.