Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Avellino Commissione Enti Commerciali Il ruolo del Dottore Commercialista nella redazione del modello organizzativo ex D. Lgs. N. 231/01 e nella attività dell’Organismo di vigilanza M ARTEDI 11 FEBBRAIO 2014 Camera di Commercio di Avellino, Piazza Duomo n. 5 - Avellino

Il D. Lgs. n. 231/01: aspetti sostanziali e processuali Prof. Avv. Alessio Di Amato 2

La disciplina introdotta con il D. Lgs. N. 231/01 risponde alla insoddisfacente tutela apprestata dalla tradizionale sanzione penale, rivolta alle persone fisiche che commettono un reato, nell’ambito del settore del diritto penale della impresa La illimitata sostituibilità degli amministratori e degli organi di controllo degli enti, difatti, se colpisce il soggetto che ha posto in essere una condotta criminale, lascia del tutto indifferente la struttura in seno alla quale quella condotta è stata posta in essere, con la conseguenza che, sostituito il soggetto, la struttura potrà nuovamente essere luogo per il compimento di nuovi reati. Dalla consapevolezza della inadeguatezza del principio della irresponsabilità penale degli enti, dunque, il legislatore ha svilupatto l’esigenza di colpire anche il contesto in seno al quale determinati reati vengono compiuti, creare una responsabilità “parapenale” degli enti laddove taluni reati vengano commessi nell’esercizio della attività di impresa: tale disciplina è stata introdotta con D. Lgs. n. 231/01

Il D. Lgs. n. 231/01 si compone di tre parti, aventi ad oggetto: - La definizione dei principi generali in materia di responsabilità degli enti; - La individuazione dei reati da cui discende la responsabilità degli enti; - La disciplina del procedimento per la applicazione delle sanzioni e delle misure cautelari.

Soggetti: La disciplina della responsabilità penale degli enti colpisce le persone giuridiche, le società, le associazioni anche prive di personalità giuridica. Sono espressamente esclusi lo Stato, gli enti locali, gli enti pubblici non economici, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale Gli enti debbono avere sede nel territorio italiano, ma è possibile perseguire condotte commesse all’estero. In presenza di gruppi, composti anche da imprese aventi sedi all’estero, la controllante può essere chiamata a rispondere a titolo di responsabilità amministrativa dell’ente laddove si sia ingerita stabilmente nelle condotte della controllate

Il ricorso alla espressione “ente” ha fatto propendere la dottrina per escludere la applicabilità della disciplina in commento anche alle imprese individuali. Tuttavia, la questione è dibattuta in giurisprudenza. Secondo Cass. Pen., 20 aprile 2011, n , anche una impresa individuale può essere munita di una organizzazione complessa al cui interno soggetti diversi dall’imprenditore possono compiere reati. Secondo, invece, Cass. Pen. 6 luglio 2012, n , l’impianto della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti è, comunque, destinato a colpire solo quelle strutture in grado di dare vita ad una soggettività distinta rispetto a quella dell’imprenditore individuale: ciò, dunque, non consente di ritenere applicabile la responsabilità in commento anche alle imprese individuali.

I presupposti della responsabilità amministrativa dell’ente sono: - Il compimento di uno dei reati selezionati dal legislatore; - La qualità, in capo al soggetto agente, di soggetto apicale o subordinato dell’ente; - Il perseguimento di un interesse o di un vantaggio da parte dell’ente.

I reati presupposto Non ogni reato può suscitare responsabilità dell’ente ex D. Lgs.n. 231/01 Il legislatore, in un percorso di progressivo incremento, seleziona espressamente i reati che possono dare luogo a responsabilità dell’ente Accanto ai tradizionali reati contro la Pubblica Amministrazione, i reati societari, si segnala, di recente, la contemplazione anche di reati colposi, quali, l’omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e della tutela dell’igiene e della salute sul lavoro, i reati ambientali

I soggetti che possono commettere un reato presupposto in seno alla struttura aziendale sono individuati all’art.5 del Decreto in: soggetti apicali, ovvero “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo degli stessi”, e; soggetti subordinati, ovvero “persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza” soggetti apicali. La distinzione ha, per lo più, rilevanza per aspetti di carattere processuale, e concerne l’onere della prova della assenza di un adeguato sistema organizzativo idoneo a prevenire il compimento di quel reato, ovvero la inidoneità della vigilanza verso il rispetto delle procedure previste.

Ulteriore requisito che deve ricorrere per potere fondare la responsabilità dell’ente è rappresentato dalla ricorrenza di un interesse o un vantaggio da parte dell’ente dell’agente. Pertanto, l’ente non risponde del reato commesso laddove questo sia stato commesso dall’agente nell’interesse esclusivo proprio o di terzi L’espressione impiegata impone di valutare lo scopo in concreto perseguito, anche se, poi, non vi sia stato un effettivo risultato utile per l’ente. Con riferimento all’interesse o al vantaggio, occorre assumere una portata particolarmente ampia, idonea a includere anche interessi o vantaggi non economici

L’essenza della disciplina di cui al D. Lgs. n. 231/01 risiede nella considerazione per la quale i reati commessi nell’ambito del contesto imprenditoriale non nascono dalla determinazione della singola persona fisica ma attengono, in realtà, alla espressione della politica aziendale o, diversamente, ad una carente organizzazione della struttura. Di conseguenza, è riconosciuta all’ente la possibilità di andare esente da responsabilità laddove emerga la sussistenza di una struttura organizzativa idonea a prevenire la commissione dello specifico reato

La redazione del modello organizzativo: la mappatura dei rischi penali e la redazione dei protocolli Avv. Giovanni Agrusti 12

MODELLO ORGANIZZATIVO L’art. 6 del Decreto prevede che, in presenza di presupposti per invocare la responsabilità da reato, l’ente possa sottrarsi all’applicazione delle sanzioni prescritte ove: -abbia adottato efficacemente un Modello organizzativo idoneo a prevenire il reato che si è verificato; -abbia affidato ad un Organismo di Vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello, e di curare l’aggiornamento delle relative procedure interne; -il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente il Modello di organizzazione. A tale ultimo fine, è necessario: impedire che l’agente possa giustificare la propria condotta adducendo l’ignoranza delle direttive aziendali; evitare che il reato possa essere compiuto per negligenza o imperizia rispetto alla valutazione delle direttive aziendali; -che vi sia stata una efficiente e concreta attività da parte dell’Organo di Vigilanza. N. B. La adozione di un modello organizzativo, dunque, non rappresenta un obbligo per l’ente, ma, in ragione dello specifico contesto, la sua mancata adozione può integrare una condotta negligente da parte dell’organo amministrativo, suscettibile di dare luogo a responsabilità nei confronti dell’ente.

MODELLO ORGANIZZATIVO Il Modello Organizzativo può essere inteso quale l’insieme delle procedure e dei presidi che l’ente è tenuto ad adottare nell’esercizio della propria attività, al fine di prevenire in modo efficace il compimento di uno dei reati presupposto da parte dei propri soggetti apicali o subordinati.

Modello Organizzativo La legge non individua nel dettaglio né il contenuto né le parti di cui si compone un modello organizzativo. Tuttavia, la best practice emersa tra gli operatori suole fare ricorso alla seguente composizione: - Parte Generale; - Parti speciali; - Protocolli; - Codice Etico. - Un ulteriore ausilio nella redazione di un corretto modello organizzativo è rappresentato dalle Linee Guida predisposte dalle associazioni di categoria e approvate dal Ministero della Giustizia. Il Modello redatto in conformità alle Linee Guida approvate dal Ministero consente di beneficiare della esimente in caso di commissione di un reato presupposto

La Parte Generale rappresenta un documento nel quale sono contenute le principali previsioni del D. Lgs. n. 231/01, con indicazione dei reati presupposto e dei meccanismi di imputazione dell’ente.

Le parti speciali sono dedicate, ciascuna, ad una determinata categoria di reati presupposto, individuandone i profili giuridici e le caratteristiche che possono rivelarsi peculiari in riferimento alla attività esercitata dall’ente e alle sue particolari formule organizzative. Ogni parte speciale, inoltre, individua i presidi generali da adottare nei confronti del rischio di commissione della categoria di reati di riferimento, e i principali flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza

I protocolli rappresentano le procedure in concreto da seguire nello svolgimento delle attività che presentano un rilevante rischio di commissione di un reato presupposto (protocollo per la redazione del bilancio di esercizio; protocollo per la conduzione della trattative relative alla stipula di un contratto con cliente privato; protocollo relativo ai rapporti con la P. A.). I protocolli, dunque, debbono consentire l’esercizio della specifica attività di riferimento nel rispetto delle garanzie necessarie per impedire il compimento del reato presupposto

Il Codice Etico Il codice etico rappresenta il manifesto dei principi applicati dall’ente nell’esercizio della propria attività, cui tutti i soggetti coinvolti (lavoratori, clienti, fornitori) debbono uniformarsi nei rapporti con l’ente

Perché operi l’esimente prevista dal Decreto non è sufficiente per l’ente limitarsi alla formale adozione del Modello organizzativo, essendo anche necessario che il Modello sia efficacemente ed efficientemente applicato. Il Decreto richiede, quindi, una condotta non statica ma dinamica nei confronti delle procedure adottate in seno all’ente e funzionali alla prevenzione dei reati presupposto.

Di conseguenza, al fine di garantire la efficace attuazione del Modello, è opportuno: - verificare periodicamente la attuazione del Modello e, laddove necessario, provvedere all’aggiornamento del medesimo in caso di mutamenti nella organizzazione della attività ovvero in casi di violazioni delle prescrizioni; -introdurre un sistema di sanzioni disciplinari per il mancato rispetto delle procedure indicate dal Modello.

Una corretta redazione del Modello Organizzativo ed una efficace attività di aggiornamento dipendono da una valida attività di risk monitoring e risk assessment

La funzione dell’Organismo di Vigilanza Avv. Giovanni Agrusti 23

L’ORGANISMO DI VIGILANZA Funzione L’Organismo di Vigilanza assolve principalmente a due funzioni: -Informativa e prudenziale; -Ispettiva. L’OdV non ha poteri di intervento sostitutivi di quelli tipici degli organi sociali 24

L’Organismo di Vigilanza Autonomia e Indipendenza Autonomia= poteri di vigilanza; potere di acquisizione di informazioni; adeguato budget di spesa; Indipendenza= assenza di soggezione rispetto ad altre funzioni aziendali La composizione dell’OdV deve garantire, attraverso le competenze dei singoli membri, la ricorrenza di tali caratteristiche A tal fine, pur distinguendosi caso per caso, è opportuno evitare una composizione caratterizzata esclusivamente da soggetti esterni alla struttura aziendale o esclusivamente da soggetti interni ad essa. 25

L’Organismo di Vigilanza Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale Le competenze sono distinte (art cod. civ. - Doveri del collegio sindacale – «[1] Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento. [2] Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma»). Rapporto tra cariche: ex art. 6 D. Lgs. n. 231/01 (introdotto dalla Legge Stabilità per il 2012) – «Nelle società di capitali il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza e il Comitato di controllo e della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lett. b». - Cumulo soggettivo di cariche o cumulo oggettivo di funzioni? - Il collegio sindacale attribuisce sempre i connotati di autonomia e indipendenza all’Odv? 26

L’Organismo di Vigilanza 27 Natura dell’Odv: Organo o Ufficio Nomina: Organo amministrativo (Amministratore Unico; Consiglio di Amministrazione) Durata: non vi sono previsioni di legge Compenso: congruo e non parametrato alle performance della impresa Revoca: rimessa all’organo preposto alla nomina (giusta causa) Problemi di coordinamento di discipline per la nomina e revoca dell’OdV in caso di attribuzione delle relative funzioni al Collegio Sindacale Funzionamento (Regolamento Interno)

L’Organismo di Vigilanza I COMPITI A) Vigilanza - Rispetto dei protocolli; - Esame delle informazioni provenienti dai responsabili di funzione - Ispezioni per la valutazione delle carenze B) Analisi della adeguatezza - Per l’aggiornamento del modello (nuova mappatura del rischio) Compiti specifici - Segnalazioni a autorità esterne per la violazione in materia di antiriciclaggio 28

L’Organismo di Vigilanza Modalità operative - Piano annuale di verifiche; - Variazione dell’assetto organizzativo; - Determinazione del budget 29

Aggiornamento del Modello Organizzativo - Verifica della adeguatezza del modello; - Ricezione dei flussi informativi dalle unità operative per la individuazione di nuovi rischi; - Promozione delle attività di aggiornamento; - Acquisizione e trasmissione di informazioni con l’Organo amministrativo; 30

L’Organismo di Vigilanza Organismo di Vigilanza nel gruppo di società - Molteplici assetti (Unico ODV; Pluralità di ODV con connessioni interne (soggettive e di informazione); Pluralità di ODV in assenza di connessioni interne (soggettive e di informazione) Organismo di Vigilanza nelle imprese di minori dimensioni - compatibilità con l’organo amministrativo; - necessità di una articolazione complessa in presenza di una articolazione complessa della struttura organizzativa. 31

Organismo di Vigilanza Flussi informativi Il modello Organizzativo deve garantire un sistema informativo efficiente che consenta di conoscere i rischi e impostare una attività di difesa e di controllo Flussi Informativi periodici/flussi informativi ad hoc 32

L’Organismo di Vigilanza Nell’esercizio delle proprie funzioni, l’OdV può incorrere in responsabilità penali e civili 33

L’Organismo di Vigilanza Responsabilità penale Non ricorre responsabilità penale in caso di commissione di un reato presupposto nell’ambito della organizzazione aziendale Ricorre responsabilità penale in caso di partecipazione da parte dei membri dell’OdV al reato presupposto (concorso) 34

L’Organismo di Vigilanza Responsabilità civile L’OdV è responsabile civilmente per i danni riportati dalla organizzazione aziendale a causa della negligenza nell’esercizio del proprio incarico 35

Il ruolo del Dottore Commercialista Prof. Avv. Alessio Di Amato 36

IL Ruolo del Dottore Commercialista La disciplina introdotta dal D. Lgs. N. 231/01offre al Dottore Commercialista una serie di opportunità professionali 37

La conoscenza privilegiata degli assetti organizzativi della impresa, attribuisce al Commercialista il ruolo di principale consulente dell’ente nella predisposizione del Modello Organizzativo. Tale consulenza può svilupparsi principalmente nella predisposizione del modello (Parti speciali; Protocolli) ma anche nella assistenza di secondo grado a favore dell’esperto in Responsabilità Amministrativa dell’Ente, per una migliore composizione delle esigenze del sistema normativo con le esigenze della impresa Il Commercialista riveste normalmente il ruolo di Perito del Pubblico Ministero nei procedimenti penali avviati contro gli enti, ex D. Lgs. N. 231/01 38

Le specifiche competenze del Commercialista attribuiscono al medesimo una naturale vocazione a rivestire il ruolo di membro dell’Organismo di Vigilanza. Al riguardo, la conoscenza delle dinamiche aziendali, in uno alla competenza in materia di revisione, consentono al Commercialista di essere membro dell’OdV, normalmente in qualità di soggetto indipendente 39

La normale presenza del Commercialista in seno agli organi sociali (Consigli di Amministrazione, Collegio Sindacale, Revisore) nonché in seno alle funzioni di assistenza dell’Organo amministrativo (Anticiclaggio, Audit, Compliance) attribuisce al Commercialista il ruolo di interlocutore privilegiato nell’ambito delle relazione tra organi sociali e Organismo di Vigilanza, funzionali alle verifiche del Modello Organizzativo Da un lato, la comprensione delle esigenze aziendalistiche, dall’altro, le sue specifiche competenze professionali, consentono al Commercialista, tra i diversi profili presenti nel contesto della impresa, caratterizzati normalmente da competenze specifiche e settorializzate, di rivestire un ruolo cardine nelle relazioni intercorrenti tra i soggetti che partecipano al sistema introdotto dal modello organizzativo. 40