La riforma del diritto societario Roberto Genco (Direttore Ufficio legale - Coopfond S.p.a.) Gli strumenti finanziari

Sommario: 1. I diversi tipi societari cooperativi 2. I vincoli di indivisibilità patrimoniale post-riforma 3. Il finanziamento nelle s.r.l. 4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. 5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop

1. I diversi tipi societari cooperativi Società cooperativa e discipline di riferimento: Cooperativa a mutualità prevalente Cooperativa non a mutualità prevalente Cooperativa - S.p.a. Cooperativa - S.r.l.

1. I diversi tipi societari cooperativi Coop a mutualità prevalente: requisiti mutualistici statutari dividendi max (interesse BPF+2,5%) remunerazione max strumenti finanziari ai soci cooperatori (interesse BPF+2,5%+2%) divieto distribuzione riserve tra i soci cooperatori devoluzione intero patrimonio in caso di scioglimento ./.

1. I diversi tipi societari cooperativi ./. Rispetto all’ art. 26 legge Basevi: remunerazione degli SF soci cooperatori i limiti non operano per i portatori di strumenti finanziari

1. I diversi tipi societari cooperativi Coop a mutualità non prevalente: facoltà di utilizzare la legge 904 limitatamente alla riserva legale (30% utili): art. 6, comma 1, d.l. 63/2002 sono riserve indivisibili solo quelle espressamente qualificate come tali dallo statuto (2545 ter) è confermato l’obbligo di devoluzione del patrimonio indivisibile possibile modifica dei vincoli statutari ma le riserve accumulate come indivisibili non possono essere affrancate (obbligo di devoluzione permanente)

1. I diversi tipi societari cooperativi Coop - S.r.l. / Coop - S.p.a. srl <20 soci oppure <€ 1 mln attivo patrimoniale (scelta statutaria) spa tutte le altre

1. I diversi tipi societari cooperativi S.p.a. / S.r.l. Le differenze nelle forme di finanziamento: S.P.A.: possibile accesso al mercato dei capitali S.R.L.: conferimenti = tutti gli elementi dell’attivo (anche polizza assicurativa/fideiussione; anche prestazione d’opera o di servizi, con polizza assicurativa/fideiussione) titoli non azionari (circolazione) divieto di sollecitazione all’investimento possibile emissione solo titoli di debito ad investitori professionali vigilati divieto di operazioni su quote proprie

2. I vincoli di indivisibilità patrimoniale post-riforma Coop prevalenti: possono avere riserve divisibili solo destinate ai soci finanziatori (2514) Coop non prevalenti: sono indivisibili solo le riserve espressamente qualificate come tali dallo statuto (2545 ter)

2. I vincoli di indivisibilità patrimoniale post-riforma La devoluzione del patrimonio (indivisibile) Scioglimento Trasformazione in società non coop (possibile solo per coop non prevalenti) Perdita dei requisiti statutari (esclusa la perdita della prevalenza e le modificazioni statutarie connesse: art. 111 decies disp. att.) Decadenza per motivi fiscali Inottemperanza obbligo contributo 3% (art. 17 l. 388/2000)

3. Il finanziamento nelle s.r.l. Le coop-s.r.l. 2526. (Soci finanziatori e altri sottoscrittori di titoli di debito). La cooperativa cui si applicano le norme sulla società a responsabilità limitata può offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati. Articolo 111-octies. Sono investitori istituzionali destinati alle società cooperative quelli costituiti ai sensi della legge 25 febbraio 1985, n. 49, i fondi mutualistici e i fondi pensione costituiti da società cooperative.

3. Il finanziamento nelle s.r.l. S.r.l. no strumenti finanziari presso il pubblico conferimenti = tutti gli elementi dell’attivo (anche mera garanzia; anche prestazione d’opera o di servizi, con garanzia) titoli non azionari (circolazione) solo strumenti di debito da collocare presso investitori professionali “vigilati” (art. 2483) gli investitori professionali possono trasferire i titoli presso il pubblico ma rispondono della solvibilità dell’emittente (art. 2483) i prestiti da soci sono postergati ed il rimborso deve essere restituito in caso di fallimento della società (art. 2467) = finanziamenti in qualsiasi forma effettuati = che sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto = oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento

3. Il finanziamento nelle s.r.l. Le coop – s.r.l. Sono sottoposte agli stessi limiti di emissione Possono collocare i titoli di debito/senza poteri amministrativi (anche) presso: società costituite ai sensi della legge 25 febbraio 1985, n. 49 (C.F.I.) fondi mutualistici fondi pensione costituiti da società cooperative Sono soggette al regime dei prestiti da soci

3. Il finanziamento nelle s.r.l. coop – s.r.l.: regime SF legge 59/1992 “titoli di debito nonché strumenti privi di diritti di amministrazione” = no soci sovventori / apc (?) = strumenti di debito = strumenti “ibridi di capitale” (non imputati a capitale sociale ma a patrimonio netto se non rimborsabili)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. coop-s.p.a. (art. 2526) emissione strumenti finanziari secondo la disciplina prevista per le società per azioni ass straordinaria deposito registro imprese diritto di opzione difficoltà operative per cartolarizzazione ristorno statuto: diritti di amministrazione o patrimoniali dei possessori degli strumenti finanziari ed eventuali condizioni di trasferimento

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. coop-s.p.a. (art. 2526) diritti agli utili e rimborso del capitale: non si estendono alle riserve indivisibili max un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti ovvero rappresentati in ciascuna assemblea generale recesso SF con diritto di voto: artt. 2437 ss

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. SF partecipativi e non partecipativi A) titoli partecipativi: rischio d’impresa (remunerazione, titolarità di una frazione del patrimonio, partecipazione alle perdite) diritti amministrativi (voto in assemblea, elezione di rappresentanti negli organi) B) titoli non partecipativi: diritto di rimborso (predeterminazione della scadenza) diritto alla remunerazione diritti di “controllo societario” solo se espressamente attribuiti (legge o statuto) N.B.: sono definizioni puramente orientative - la qualificazione non è definita dalla legge - dipende dai diritti statutari

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Apporti finanziari non imputati a capitale (art. 2346 ult co) da soci o da terzi anche opere o servizi rappresentati da SF con diritti di partecipazione o(?) patrimoniali, escluso il voto in assemblea possibile rappresentanza nel c.d.a./c.d.s./c.s. (controllo)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Azioni privilegiate, anche su perdite (art. 2348, comma 2) deroga alla proporzionalità dei diritti patrimoniali costituiscono categorie speciali possono riprodurre gli stessi privilegi dei soci sovventori e a.p.c.: postergazione in caso di abbattimento del capitale sociale per perdite rimborso anticipato in caso di scioglimento della società maggiorazione del dividendo, anche con dividendo minimo garantito creazione di riserve divisibili: possono esprimere il privilegio della remunerazione

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Azioni e SF per i lavoratori (art. 2349) A) creazione di azioni (aumento di capitale) con imputazione di utili forma, trasferimento e diritti particolari B) assegnazione di SF diversi dalle azioni diritti patrimoniali o(?) amministrativi, escluso il voto in assemblea

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Azioni correlate (art. 2350 co 2) determinazione del rendimento in relazione ad uno specifico settore di attività imprenditoriale la remunerazione può avvenire solo in presenza di utili della società (non del settore specifico) il rischio di perdita del capitale può essere attutito da privilegi sulle perdite dell’impresa emittente, ma non può essere integralmente eliminato esigenza di specifica rendicontazione del settore (criteri statutari)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Azioni senza diritto di voto (art. 2351) max metà del capitale senza diritto di voto con voto limitato a particolari argomenti con voto subordinato a particolari condizioni N.B.: possibile adeguamento ai limiti di voto nelle cooperative

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Art. 2376 - Assemblee speciali. Se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee straordinarie.

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Patrimoni destinati a specifico affare (art. 2447-bis ss.) alternativa alla creazione di nuove società a controllo dell’impresa madre autonomia patrimoniale dello specifico settore aziendale (cespiti e proventi) più forte delimitazione dello specifico rischio d’impresa (utili e perdite) rispetto alle azioni correlate max 10% del patrimonio netto dell’impresa madre criteri di rendicontazione separata (pubblicità legale, bilancio, ecc.) ./.

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Patrimoni destinati a specifico affare (art. 2447-bis ss.) ./. costituzione con deliberazione del c.d.a./c.d.g. a maggioranza dei componenti definizione affare, beni aziendali, PEF regole di rendicontazione eventuali apporti di terzi anche con emissione di SF pubblicità legale (iscrizione registro imprese) opposizione creditori entro 2 mesi documentazione contabile separata (rendiconto allegato al bilancio)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Obbligazioni (art. 2410 ss.) emissione di competenza degli amministratori (di default) limiti di emissione elevati al doppio del patrimonio netto, escluse le riserve indisponibili (riserva legale, ris. da rivalutazione e simili) (art. 2412) limite superabile se le obbligazioni sono sottoscritte da investitori professionali “vigilati” (art. 107 t.u.l.b.): possono trasferirle a soggetti diversi solo garantendo la solvibilità della società emittente tutele di categoria dei sottoscrittori (organizzazione interna alla struttura sociale)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Obbligazioni (art. 2410 ss.): particolari figure a) obbligazioni (in tutto o in parte) postergate alla soddisfazione di altri creditori sociali: rimborso in linea capitale corresponsione degli interessi b) obbligazioni correlate all’andamento economico della società emittente: remunerazione (importo e tempi) correlata ai risultati economici d’impresa (partecipazione al rischio) ./.

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Obbligazioni (art. 2410 ss.): particolari figure c) obbligazioni a rendimento variabile remunerazione (importo e tempi di corresponsione) correlata a parametri oggettivi (ad es. indici finanziari, indici settoriali) d) SF, comunque denominati, con rimborso (tempi ed entità) correlato all’andamento economico della società si applica comunque il regime delle obbligazioni, indipendentemente dalla denominazione adottata (art. 2411, comma 3)

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Finanziamento destinato ad uno specifico affare (art. 2447 decies) “finanziamento” individualizzato (non è uno SF) specifico contratto (individuazione e descrizione dell’affare finanziato nel contratto) rimborso del finanziamento esclusivamente con i proventi dell’affare e relativi frutti (salvo garanzie da contratto): partecipazione al rischio d’impresa controllo sull’esecuzione dell’affare

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Finanziamento destinato ad uno specifico affare (art. 2447 decies) contratto: descrizione dell’affare, modalità di realizzazione, PEF, beni strumentali, garanzie del finanziatore, tempo di realizzazione pubblicità legale (registro delle imprese) “contabilità separata” (sistemi di incasso e contabilizzazione dell’affare) bilancio e nota integrativa: vincoli e modalità di impiego dei proventi dell’affare

4. Gli strumenti finanziari nelle s.p.a. Finanziamento destinato ad uno specifico affare (art. 2447 decies) autonomia patrimoniale: proventi dell’operazione = patrimonio separato i creditori sociali non vantano diritti sui proventi dell’affare i creditori non possono esercitare azioni esecutive sui beni strumentali per la durata del finanziamento fallimento della società: estingue i vincoli il finanziatore trattiene i proventi già riscossi e si può insinuare nel passivo per il credito residuo i creditori possono esercitare le azioni esecutive sui beni strumentali

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop Limiti imperativi degli SF nelle società cooperative: A) diritti amministrativi voto in assemblea (art. 2526, comma 2): massimo un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti voto pro quota e non per teste rappresentanza negli organi sociali: max un terzo dei componenti c.d.a./c.d.s./c.d.g./c.s.) possibile riserva statutaria per i possessori di SF

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop Limiti imperativi degli SF nelle società cooperative: B) diritti patrimoniali diritti patrimoniali: limiti di remunerazione solo per SF detenuti da soci cooperatori (artt. 2514) i privilegi patrimoniali non si estendono alle riserve indivisibili riserve indivisibili solo se espressamente qualificate modalità distribuzione utili:

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop capitale, SF e riserve divisibili con ratio indebitamento/PN >4 (warning test) divieto dividendi (salvo SF) divieto assegnazione riserve divisibili (salvo SF) (art. 2545 quinquies) assegnazione di riserve divisibili mediante: aumento gratuito del capitale (quote o azioni) emissione di SF (art. 2545 quinquies) attribuzione di ristorni mediante emissione di SF (art. 2545 sexies) rimborso della quota di riserve divisibili (recesso) mediante emissione di SF (con quale remunerazione???) obbligatoria con ratio indebitamento/PN >4 (art. 2545 quinquies)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop il regime del recesso SPA: estensione cause legali + possibili ulteriori cause statutarie (solo soc non quotate)+recesso parziale (art. 2437) SRL: estensione cause legali + possibili ulteriori cause statutarie (solo soc non quotate) (art. 2473) COOP: determinazione statutaria delle cause di recesso (non è limitata ai soci cooperatori: 2526 rinvio 2437) divieto di recesso parziale per soci cooperatori rimborso della quota di riserve divisibili (limitazioni al recesso vs. necessaria effettività del mercato)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop il regime del sovrapprezzo bilanciamento tra valore nominale del conferimento e valore della società determinazione del sovrapprezzo sempre facoltativa (2528 co 2, 2524 co 3) l’apertura alla presenza di riserve divisibili rende normale l’utilizzo del sovrapprezzo  rapporto con la porta aperta

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop il ristorno effetti sulla evoluzione della composizione del capitale sociale (art. 6, co 2, dl63/2002) possibilità (e neutralità fiscale) della scelta tra ristorno-costo e ristorno-utile possibili forme di attribuzione: capitale ordinario strumenti finanziari ( recesso e termini di rimborso)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop mutualità vs. lucratività prevenire i conflitti di interesse trasparenza nel rapporto con il mercato finanziario pianificazione dello sviluppo aziendale regolazione del rapporto mutualistico e del ristorno predeterminazione dei diritti patrimoniali (soci cooperatori e finanziatori)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari denominazione coop (s.p.a./s.r.l.) scelta generica (soc. coop.) specificazione regime applicabile partecipazioni al capitale sociale (azioni) non sono liberamente trasferibili non attribuiscono diritti amministrativi/patrimoniali proporzionali

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari unificazione figure soci finanziatori (anche sovv e APC) disciplina emissioni con ass. straordinaria (rinvio a disciplina delle singole emissioni)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari regolazione diritti di voto soci finanziatori 1 voto per azione, ma limite complessivo 1/3 riduzione proporzionale (votazione separata) designazione rappresentanti negli organi limiti di distribuzione utili prevalente destinazione mutualistica: riserve indivisibili, ristorni, contributo Fondi mut equilibrio ristorno/dividendo (privilegio finanziatori)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari garanzie per finanziatori effettività del privilegio su distribuzione utili privilegio su perdite/rimborso capitale rappresentanza garantita negli organi sociali (amministrazione e controllo)

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari modalità di attribuzione ristorno (pseudo neutralità fiscale) ristorno-costo: riduce accantonamenti a patrimonio simula l’esistenza di un debito della coop verso i soci ristorno-utile: è più trasparente evidenzai l’utile effettivo

5. Le particolarità nel regime finanziario delle coop aspetti statutari modalità di attribuzione ristorno (pseudo neutralità fiscale) occorre distinguere le gestioni d’impresa (soci/non soci) determinazione del saldo gestione mutualistica NO doppia contabilità comunque sistema di rilevazione contabile