Principio di legalità, discrezionalità e attività amministrativa Prof. Avv. Francesco de Leonardis

Principio di legalità E’ la prima norma che sancisce espressamente il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.) anche se non indica che la legge è fondamento di ogni potere La n chiarisce che mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm.va persegue fini indicati dall’esterno Non si tratta, quindi, solo di semplice soggezione al diritto (anche i soggetti privati sono soggetti alla legge)

Attività vincolata La legge però può indicare più del fine, può normare anche il percorso La legge può non limitarsi a indicare i fini ma può predeterminare integralmente l’azione della pa: attività vincolata Es. un organo di controllo che ravvisa un vizio “deve” annullare Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la violazione di legge

Definizione Principio di legalità si definisce come il principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere e i fini della sua azione L’esplicazione dell’autorità deve trovare il proprio fondamento positivo, oltre che il proprio limite negativo, in una previa norma

Varie versioni La definizione proposta è quella del principio di legalità in senso formale: è invalido ogni atto della pa non autorizzato dalla legge (legge come limite positivo) Si può ricostruire anche come principio di preferenza per la legge: la pa non può compiere atti contrastanti con la legge, ma può compiere atti che la legge non vieta (legge come limite negativo).

Principio di legalità sostanziale La legge non deve limitarsi all’attribuzione del potere ma ne deve disciplinare compiutamente l’esercizio La legge non può attribuire poteri generici allo Stato (indirizzo e coordinamento delle regioni), alle Regioni (delega in bianco alle Giunte regionali), ai Comuni (regolamenti)

Conseguenze Necessità di esplicitare la n attributiva di potere Se viene meno la corrispondenza tra provvedimento e leggeautotutela Irretroattività Caducazione di norma da parte della Corte Cost.

Discrezionalità amministrativa Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma sottoposto a determinati principi Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio interessi altrui

Definizione di discrezionalità amm.va La discrezionalità amministrativa è la scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

Esempi di discrezionalità Un soprintendente si avvede che in un edificio storico si stanno facendo lavori: a) ordine di ripristino; b) autorizzazione in sanatoria con condizioni; c) autorizzazione in sanatoria pura e semplice Determinazione piani urbanistici Decisione in ordine alla forma di gestione di un servizio pubblico: in economia, etc.

An, quid, quomodo, quando An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto illegittimo in sede di autotutela) Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto (condizioni per lavori di ristrutturazione di edificio storico) Quando: scelta in ordine al tempo in cui intervenire (attuazione interv.edificatori in un piano) Quomodo: scelta nel procedimento

Discrezionalità tecnica Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile Manca assolutamente il bilanciamento Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì (ledda, cerulli irelli) Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

Legittimità L’atto deve quindi essere sottoposto a due controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità) L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

Liceità/legittimità Ogni atto amministrativo dovrebbe essere “legale/lecito” ossia conforme alla legge (ossia non dovrebbe superare i confini stabiliti dalla legge) e, allo stesso tempo, legittimo (ossia conforme al principio di funzionalità).

Corollari del principio di legalità 1) Principio di nominatività (tipo di atto) 2) Principio di tipicità (effetti) Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

Definizione principio di nominatività La p.a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi o ai tipi di atti individuati in via generale dalla legge (numerus clausus) Es.:non si possono introdurre nuove categorie di strumenti di pianificazione urbanistica Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251 m.s.giannini, l’interpretazione dell’atto amm.vo, Giuffrè, 1939, 264 F.II.70 p.virga, il provvedimento amministrativo, milano, 1972, 39 F.II.1535

Definizione del principio di tipicità Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla pa Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità La pa non può prevedere che gli effetti di un atto tipico siano decisi autonomamente da lei Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251

Esempi Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico-artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico a.m.sandulli, manuale di diritto amm.vo, Jovene, 1984,596

Concetto di attività amministrativa Dall’atto/provvedimento all’attività Attiva, consultiva e di controllo I tre grandi aggregati: i pubblici servizi, le pubbliche funzioni e la gestione d’impresa Atto tipico:provvedimento che è unilaterale e imperativo Sull’attività secondo moduli negoziali: V. cerulli irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, dir.amm., 2003, 217

Categorie di provvedimenti Autorizzatori: autorizzazioni (rimozione limite), abilitazioni (giudizio tecnico), nulla osta (rapporti tra pa) Concessori (costitutive, traslative, sovvenzioni) Ablatori: espropriazione, occupazione Ordini e sanzioni Di secondo grado: ann.to e revoca, convalida, ratifica…

Importanza definizione quello che resta fuori può perseguire fini propri! Non è soggetto alla giurisdizione del GA (problema comportamenti: es. occupazione sine titulo) Il problema si pone essenzialmente per due ambiti: attività di diritto privato (anche qui i fini sono stabiliti dalla legge?) e attività favorevoli (concessioni, autorizzazioni)

Concetto ampio di attività amministrativa Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione dei fini L’attività amm.va quindi ricomprende attività di diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e ampliativi) e attività di diritto privato (contratti, accordi, convenzioni); atti discrezionali e vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione (ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri (comunicazioni) etc.; comportamenti

Concetto di legge Il termine è inteso in senso ampio Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di delegificazione (non amministrativi), statuti (dopo il 2001) Cost., leggi cost.li Regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte Giust.