Principio di legalità e discrezionalità Prof. Avv. Francesco de Leonardis

Struttura dell’articolo 1 l.241/90 1) affermazione del principio di legalità 2) i principi generali dell’azione 3) rapporto con discipline speciali 4) preferenza per il diritto privato e nozione di autoritatività 5) soggettività privata e azione amm.va 6) principio del procedimento minimo

Innovazioni 2005 2) Aumento elencazione principi generali 4) Preferenza diritto privato per area non autoritativa (1bis) 5) Soggettività privata e azione amm.va (1 ter)

Innovazioni 2009 Introduzione del principio di imparzialità

1) PRINCIPIO DI LEGALITA’ E’ la prima norma che sancisce espressamente il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.) Non si tratta solo di semplice soggezione al diritto (anche i soggetti privati sono soggetti alla legge) Mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm.va persegue fini indicati dall’esterno La legge però può indicare più del fine, può normare anche il percorso

Attività vincolata La legge può non limitarsi a indicare i fini ma può predeterminare integralmente l’azione della pa: attività vincolata Es. un organo di controllo che ravvisa un vizio “deve” annullare Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la violazione di legge

Definizione Principio di legalità si definisce come il principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere e i fini della sua azione

Discrezionalità amministrativa Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma sottoposto a determinati principi Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio interessi altrui

Definizione di discrezionalità amm.va La discrezionalità amministrativa è la scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

Esempi di discrezionalità Un soprintendente si avvede che in un edificio storico si stanno facendo lavori: a) ordine di ripristino; b) autorizzazione in sanatoria con condizioni; c) autorizzazione in sanatoria pura e semplice Determinazione piani urbanistici Decisione in ordine alla forma di gestione di un servizio pubblico: in economia, etc.

An, quid, quomodo, quando An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto illegittimo in sede di autotutela) Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto (condizioni per lavori di ristrutturazione di edificio storico) Quando: scelta in ordine al tempo in cui intervenire (attuazione interv.edificatori in un piano) Quomodo: scelta nel procedimento

Discrezionalità tecnica Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile Manca assolutamente il bilanciamento Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì (ledda, cerulli irelli) Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

Legittimità L’atto deve quindi essere sottoposto a due controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità) L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

Corollari del principio di legalità 1) Principio di nominatività 2) Principio di tipicità Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

Definizione principio di nominatività La p.a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi individuati in via generale dalla legge (numerus clausus) La legge deve individuare gli elementi del potere e le loro connessioni reciproche Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251 m.s.giannini, l’interpretazione dell’atto amm.vo, Giuffrè, 1939, 264 F.II.70 p.virga, il provvedimento amministrativo, milano, 1972, 39 F.II.1535

Definizione del principio di tipicità Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla pa Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità Casetta, Provvedimento e atto amm.vo, Dig.disc.pubb., XII, 1997, 251

Esempi Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico-artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico a.m.sandulli, manuale di diritto amm.vo, Jovene, 1984,596

Concetto di attività amministrativa Importanza della definizione del contenuto del concetto di attività: quello che resta fuori può perseguire fini propri! Il problema si pone essenzialmente per due ambiti: attività di diritto privato (anche qui i fini sono stabiliti dalla legge?) e attività favorevoli (concessioni, autorizzazioni) Sull’attività secondo moduli negoziali: V. cerulli irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, dir.amm., 2003, 217

Concetto ampio di attività amministrativa Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione dei fini L’attività amm.va quindi ricomprende attività di diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e ampliativi) e attività di diritto privato (contratti, accordi, convenzioni); atti discrezionali e vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione (ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri (comunicazioni) etc.

Concetto di legge Il termine è inteso in senso ampio Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di delegificazione, statuti, principi generali del diritto Cost., leggi cost.li, regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte Giust. Ipotesi dell’incostituzionalità (il provvedimento diviene illegittimo ma non automaticamente)

3) RAPPORTI CON DISCIPLINE SPECIALI Lex specialis derogat generalis (es. tu espropriazione, tu sull’edilizia, dec.leg. 259/2003)

6) PRINCIPIO DEL PROCEDIMENTO MINIMO Straordinarietà delle esigenze Necessità della motivazione