Principali modelli di PPP LUMSA CORSO DI DIRITTO PUBBLICO DELL’ECONOMIA Prof. Biancamaria Raganelli biancamaria.raganelli@gmail.com

I principali modelli in Italia Angelo Castaldo & Stefano da Empoli I principali modelli in Italia 1. Concessione di costruzione e gestione artt. 142 e ss. d.lgs. 163/2006 2. Finanza di progetto artt. 152 e ss. d.lgs. 163/2006 3 Contraente generale art. 176, d.lgs 163/2006 4. Società miste pubblico-privato artt. 113, 116, 120 d.lgs 267/2000 TUEL

Il contratto di concessione Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Il contratto di concessione

Origini e natura giuridica Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Origini e natura giuridica Impostazione pubblicistica: provvedimento amministrativo, trasferimento di competenze e funzioni dalla PA al privato; Impostazione privatistica: contratto, esigenza di fornire ai privati una garanzia forte dei diritti economici che solo il d. priv. può assicurare; Teoria della concessione-contratto (C. Cass. 1910): due atti distinti ma connessi, un provv. amm. e un accordo. Contratto di diritto pubblico

La concessione di lavori Angelo Castaldo & Stefano da Empoli La concessione di lavori Origini: strumento di traslazione di pubblici poteri l. n. 1137/1929: c. sola costruzione (eliminata dalla dir. 89/440/CE) c. costruzione e gestione (strumentale alla gestione di un pubblico servizio)

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Evoluzione normativa l. 109/1994 (ll.pp), art. 19, co.2 l. 415/1998 (Merloni ter) l. 166/2002 (Merloni quater) Dir. 2004/18/CE, art. 1, co. 3 d.lgs. 163/2006 e successive modifiche e integrazioni NUOVA DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI 2014/23/CE

Mutamento di prospettiva Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Mutamento di prospettiva Il mutamento di prospettiva da strumento di traslazione di pubblici poteri a contratto di diritto pubblico espone la concessione al confronto concorrenziale e impone l’obbligo del ricorso alle procedure concorsuali.

Disciplina in vigore art. 142-151 Codice dei contratti Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Disciplina in vigore art. 142-151 Codice dei contratti Ambito di applicazione (art. 142) Concessioni di lavori pubblici e appalti di lavori affidati da concessionari di ll.pp. di importo superiore o pari a 5.278.000 euro, salvo alcune eccezioni

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Oggetto art. 143 Oggetto: lavori principali riguardanti l’opera e lavori strutturalmente e direttamente collegati ai primi. Controprestazione: diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. fosus piano economico-finanziario Prezzo, durata Eventuali modifiche Facoltà PA definire un corrispettivo per il valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine di durata della concessione (art.143, co.7). Contrario C.d.S. e VIII Commissione Senato: viene meno l’elemento del rischio.

Appalto lavori - Concessione lavori Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Appalto lavori - Concessione lavori Remunerazione sulla base di un corrispettivo pagato dalla PA. Il privato non assume alcun rischio. Remunerazione attraverso il conferimento del diritto di sfruttare economicamente l’opera. Il privato assume il rischio di gestione.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli La finanza di progetto

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Definizione “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale il finanziatore fa affidamento sui flussi di cassa e sugli utili della stessa come fonte del rimborso del prestito, anziché sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell’iniziativa stessa”. (Nevitt)

Elementi caratterizzanti Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Elementi caratterizzanti Centralità del progetto (self-liquidating) Autonomia economico-giuridica del progetto (ring fence, off-balance sheet financing) Individuazione equilibrato piano di riparto dei rischi (security package)

Corporate finance - project finance Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Corporate finance - project finance   CORPORATE FINANCE PROJECT FINANCE GARANZIE DEL FINANZIAMENTO Patrimonio prenditore fondi Assets del progetto, eventuali garanzie TRATTAMENTO CONTABILE (PER IL PROMOTORE) On balance Off balance PRINCIPALI VARIABILI ALLA BASE DELL’AFFIDAMENTO Solidità patrimoniale Redditività attesa (del promotore) Flussi di cassa attesi dal progetto GRADO DI LEVA UTILIZZABILE In funzione degli effetti sul bilancio del prenditore (ridotto grado di leva finanziaria) In funzione dei flussi di cassa generati dal progetto (elevato grado di leva finanziaria)  

Project financing - Corporate finance Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Project financing - Corporate finance Stesse forme tecniche Tecnica di finanziamento innovativa o diverso approccio al finanziamento degli investimenti?

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli I profili giuridici Pdv giuridico e privatistico: “il risultato del collegamento funzionale tra molteplici rapporti giuridici” Autorità vigilanza llpp, atto regolazione 18 luglio 2000, n. 34

L’architettura contrattuale Angelo Castaldo & Stefano da Empoli L’architettura contrattuale C.d. Struttura reticolare di un’operazione di project financing

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli RISCHI   Pubblico Privato Misto COSTRUZIONE Rischio che la realizzazione dell’opera non avvenga nei tempi, nei costi e con le specificahe concordate ● GESTIONE Rischio che i costi operativi del progetto differiscano da quelli previsti a budget o che il livello di prestazione previsto non sia raggiunto o che il servizio non possa essere erogato MANUTENZIONE Rischio che i costi necessari a mantenere il bene in perfetto stato di funzionamento varino rispetto a quelli previsti a budget DISPONIBILITA’ Rischio che la “quantità di servizio” fornito dal progetto sia inferiore alla quantità prevista nel contratto FINANZIAMENTO Rischio di mancato reperimento delle risorse finanziarie nei termini e nelle condizioni necessarie alla realizzazione e gestione dell’iniziativa in linea con le previsioni economiche e finanziarie iniziali DOMANDA Rischio che la domanda relativa al progetto sia inferiore al livello previsto FORZA MAGGIORE Rischio che un evento imprevedibile, ed incontrollabile da parte di tutte le parti coinvolte nel progetto, comporti un aumento dei costi o , nei casi peggiori, l’impossibilità di erogare il servizio o di acquistarlo

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Il quadro normativo Due livelli: Normativa comunitaria Normativa nazionale

La Finanza di Progetto in Italia: l’evoluzione normativa Angelo Castaldo & Stefano da Empoli La Finanza di Progetto in Italia: l’evoluzione normativa d.lgs 406/1991 (dir. CE 89/440) l. 498/1992 (società miste) l. 109/1994 l. 415/1998 c.d. Merloni-ter l. 144/1999 (UTFP) l. 443/2001 legge obiettivo; d.lgs 190/2002 l. 166/2002 c.d. Merloni-quater l. 112/2002 (Patrimonio dello Stato spa, Infrastrutture spa) l. 12/2005 (legge Comunitaria) d.lgs 163/2006 (Codice appalti) e successivi emendamenti Verso quale futuro? Patrimonio dello stato spa: partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle finanze. Mission:gestire e valorizzare il patrimonio dello Stato nel rispetto dei requisiti e degli scopi propri dei beni pubblici. Infrastrutture spa: Costituita dalla Cassa depositi e prestiti allo scopo di fornire delle risorse finanziarie complementari a quelli private nel finanziamento delle infrastrutture.

Obiettivi legislatore Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Obiettivi legislatore Incentivare l’investimento privato in progetti infrastrutturali Individuare le migliori proposte possibili per realizzare opere pubbliche di qualità Tutela della concorrenza (principio UE)

Difficoltà pieno sviluppo finanza di progetto in Italia Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Difficoltà pieno sviluppo finanza di progetto in Italia Traversie burocratiche e rinegoziazioni delle concessioni Erroneo uso etichetta project financing Common law – civil law Inefficienza della normativa Il dato culturale Trade off: convenienza economica, utilità sociale (opere pubbliche). Richiesto un sapiente dosaggio.

Criticita’ individuate dall’UTFP dopo la l. 415-1998 Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Criticita’ individuate dall’UTFP dopo la l. 415-1998 Inadeguata informativa preventiva circa le opere inserite nella programmazione triennale; Mancata certezza tempi delle autorizzazioni e non perentorietà di tempi e procedure; Il problema della valutazione della proposta (valore giuridico e contenuto degli atti di asseverazione); Incentivi ai privati (come attrarre capitali privati, diritto d’autore del promotore sulla proposta presentata); Il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario del progetto: investimenti e connessa gestione (opere non tariffabili, durata massima del contratto concessione, limite massimo contributo pubblico, possibilità cessione beni immobili).

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Obiettivi riforma 2002 Maggiore trasparenza Maggiore certezza Maggiore flessibilità Maggiore tempestività

Il Codice dei contratti pubblici Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Il Codice dei contratti pubblici d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 d.l. 12 maggio 2006 n. 173, c.d. decreto milleproroghe l. 12 luglio 2006, n. 228 (di conv. con modif. del d.l. 173/2006): sosp. 1° febbr. 2007, rivivono disp. ll.pp. abrogate art. 256 Codice Primo decreto correttivo: d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6 Secondo decreto correttivo: d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113: Tornano in vigore le disp. sospese con le modifiche apportate; ulteriore rinvio al decr. att. per altre (dialogo competitivo, accordo quadro) Corte Costituzionale sent. n. 401/2007 regolamento attuazione Terzo decreto correttivo

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli La procedura amministrativa prima del terzo correttivo art. 155 d.lgs 163/2006 Programmazione Avviso Proposta del promotore La valutazione della proposta (Pronuncia entro 4 mesi dalla proposta del promotore, no perentorio) Gara (entro 3 mesi dalla pronuncia) 5.1: individuazione delle due migliori offerte sulla base della proposta del promotore. 5.2: procedura negoziata tra promotore e due migliori offerte (o una sola) 6. Affidamento della concessione

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Il promotore art. 153 Potenziali promotori: Soggetti con requisiti tecnici, organizzativi e gestionali art. 99 regolamento attuazione (dpr 554/1999); Soggetti (artt. 10, 17 co 1 lett. 7: soc. ingegneria); Fondazioni di origine bancaria; Camere Commercio Industria e Artigianato

Principali novità terzo correttivo Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Principali novità terzo correttivo Previsione di una gara unica senza diritto di prelazione del promotore; Previsione di una gara in due fasi con diritto di prelazione del promotore; Possibilità di presentare iniziative in project financing anche in caso di inerzia della PA ovvero per opere non inserite negli atti di programmazione (c.d. promotore additivo);

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Step in right più flessibile: il diritto di istituti bancari ed enti finanziatori di impedire la risoluzione del contratto, designando una società che subentri nella concessione al posto del concessionario inadempiente.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Tale diritto viene reso più flessibile dal terzo correttivo eliminando un termine ex lege entro cui provvedere alla designazione della società subentrante, ma rimettendone la determinazione interamente alle parti, o in mancanza, alla discrezionalità della PA che sarà tenuta a darne informazione ai finanziatori mediante comunicazione scritta dell’intenzione di risolvere il contratto.

GARA UNICA - art. 153 co. 2-14 Codice - Angelo Castaldo & Stefano da Empoli GARA UNICA - art. 153 co. 2-14 Codice - Presupposti: interventi inseriti nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di cui all'art. 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice; Pubblicazione bando (pubblicità comunitaria) con base studio fattibilità predisposto dalla PA o da privati (co. 19);

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Graduatoria offerte e nomina promotore; Procedura negoziata PA – promotore per accettazione eventuali modifiche progettuali; Affidamento concessione ovvero negoziazione con concorrenti successivi in graduatoria: Stipula contratto; Il promotore ha diritto al rimborso delle spese sostenute se non aggiudicatario.

DOPPIA GARA CON PRELAZIONE - art. 153, co. 15 - Angelo Castaldo & Stefano da Empoli DOPPIA GARA CON PRELAZIONE - art. 153, co. 15 - Stessi presupposti: interventi inseriti nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di cui all'art. 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice; l’amministrazione deve aver già predisposto uno studio di fattibilità da porre a base di gara; la scelta di adottare la procedura in una fase o quella in due fasi deve considerasi rimessa alla completa discrezionalità dell’amm. agg.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli FASE 1: finalizzata alla scelta del promotore, al quale viene attribuito il diritto di prelazione; FASE 2: costituisce un ulteriore passaggio concorrenziale per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale, eventualmente, il promotore potrà adeguarsi. La CGCE, sent. 21.2.2008 (Causa C-412/04) ha ritenuto che le censure sollevate dalla CE fossero generiche e irricevibili, in mancanza dell’indicazione da parte della commissione delle norme comunitarie eventualmente violate.

IL C.D. PROMOTORE Tout court - art. 153, co. 16 - Angelo Castaldo & Stefano da Empoli IL C.D. PROMOTORE Tout court - art. 153, co. 16 - Presupposto: inserimento dei lavori nell’elenco annuale di cui all’art. 128, richiamato dall’art. 153 comma 1, ma le amm. aggiud. entro 6 mesi dall’approvazione dell’elenco non provvedano alla pubblicazione dei bandi di gara. Finalità: di sostituire all’inerzia dell’amministrazione protrattasi per sei mesi, l’iniziativa di un promotore privato.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli I soggetti privati che abbiano il possesso dei requisiti di cui al comma 8 (quelli previsti dal regolamento per il concessionario), anche associando o consorziando altri soggetti e fermi restando i requisiti di cui all’articolo 38, possono presentare una proposta entro e non oltre quattro (termine perentorio). La proposta, contenuto comma 9. La PA può nel frattempo provvedere alla pubblicazione del bando?

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Entro i successivi 60 giorni (decorrenti dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui si è detto sopra), le amministrazioni aggiudicatrici provvedono a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procederà alla valutazione delle proposte pervenute (violazione par condicio).

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Entro 90 giorni dalla pubblicazione di tale avviso contenete i criteri di valutazione, le proposte già presentate possono essere rielaborate e ripresentate alla luce dei medesimi, così come ulteriori soggetti legittimati possono presentare nuove proposte; Le PA verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse. Valutazione di pubblico interesse di una proposta e scelta del promotore.

Tre ipotesi di gara successiva Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Tre ipotesi di gara successiva Il progetto preliminare necessita di modifiche: dialogo competitivo Il prog. non necessita di modifiche: bando concessione ex art. 143 con a base di gara il progetto e invitato il promotore Il prog. non necessita di modifiche: gara il 2 fasi (co. 15) cui è invitato il promotore.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Art. 153, co 19 Possibile per i privati di presentare alle PA a mezzo di studi di fattibilità proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella programmazione. Nuova procedura. Decreto del fare 2013. Vedi articolo !

La società di progetto artt. 156 - 157 Angelo Castaldo & Stefano da Empoli La società di progetto artt. 156 - 157 - Generalità: il perno della struttura Forma giuridica: spa, srl anche consortile Riferimento bando: facoltà o obbligo Ammontare minimo capitale sociale Subentro ma no cessione contratto Nel caso di contributo pubblico: responsabilità solidale soci per rimborso Cessione quote Spv Emissione obbligazioni

Vicende del rapporto concessorio artt. 158-160 Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Vicende del rapporto concessorio artt. 158-160 Risoluzione rapporto concessorio: 1. Per cause imputabili al concedente (inadempimento o revoca) Obbligo rimborso al concessionario somme destinate prioritariamente al soddisfacimento crediti finanziatori cui è subordinata l’efficacia della revoca della concessione. 2. Per cause imputabili al concessionario: Risoluzione o subentro degli enti finanziatori con designazione società che subentri al concessionario

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Questioni aperte 1) Permanenza di una posizione di primazia in capo al promotore, se non altro per effetto della reintroduzione del diritto prelazione. Si tratta di vedere se la Commissione si riterrà o meno soddisfatta delle modifiche introdotte o se deciderà di avviare una nuova procedura di infrazione (nonostante sent. CGCE 21 febbraio 2008).

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli 2) La previsione di molteplici procedure di scelta del concessionario potrebbe rendere ancora più complicato per la PA la gestione dell’istituto e sollevare ulteriori questioni in considerazione della discrezionalità di scelta attribuita alla PA.

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli 3) L’eliminazione di ogni peculiarità del promotore rispetto agli altri concorrenti e le altre modifiche introdotte alla procedura finiscono per rendere la finanza di progetto un istituto molto simile alla concessione in senso stretto, con l’effetto di svuotare l’istituto in senso proprio, come peraltro evidenziato dallo stesso CdS parere n. 2357 del luglio 2008. Perché non eliminarlo?

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Ulteriori criticità a) la presenza di asimmetrie informative tra partner pubblico e privato che rende difficile l’allocazione ottimale del rischio; b) le frequenti rinegoziazioni dei contratti che portano ad alti costi di transazione a carico delle pubbliche amministrazioni;

Angelo Castaldo & Stefano da Empoli c) la mancanza, con particolare riferimento al settore dei trasporti, di modelli economici che consentano il calcolo dei flussi di traffico a lungo termine; d) il rischio c.d. istituzionale e regolatorio particolarmente alto nel nostro paese che contribuisce a tenere lontani i capitali stranieri.

Considerazioni conclusive Angelo Castaldo & Stefano da Empoli Considerazioni conclusive Un processo evolutivo ancora in corso; Il permanere di difficoltà ed ostacoli al pieno sviluppo della finanza di progetto in Italia: cause normative e culturali. Quali incentivi?