Torino, 9 giugno 2010 Fabrizio Cravero Aspetti di fiscalità di gruppo: Aspetti di fiscalità di gruppo: i rapporti con società estere non indipendenti i rapporti con società estere non indipendenti Transfer pricing cross border 1

Lassunto che sta alla base della normativa sui prezzi di trasferimento è quello secondo cui parti indipendenti che operino secondo il principio di libera concorrenza (c.d. arms lenght principle) cercheranno di massimizzare ciascuna il proprio profitto sullintera vita di un contratto o di un altro accordo commerciale in essere tra loro ed è in base a tale principio che dovrebbero operare parti correlate con riferimento a rapporti di scambio che intercorrono tra loro. LOCSE ha recepito tale principio e lha incorporato nellart. 9 del suo modello di convenzione contro le doppie imposizioni, sin dal Premessa 2

Art. 9 comma 1 del modello di convenzione OCSE, dispone che: « allorché (a) unimpresa di uno Stato contraente partecipa direttamente o indirettamente alla direzione, al controllo o al capitale di unimpresa dellaltro Stato contraente, o (b) le medesime persone partecipano direttamente o indirettamente alla direzione, al controllo o al capitale di unimpresa di uno Stato contraente e di unimpresa dellaltro Stato contraente, e nelluno e nellaltro caso, le due imprese, nelle loro relazioni commerciali o finanziarie, sono vincolate da condizioni accettate o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, gli utili che, in mancanza di tali condizioni, sarebbero stati realizzati da una delle imprese ma che a causa di dette condizioni non lo sono stati, possono essere inclusi negli utili di questa impresa e tassati di conseguenza ». Premessa 3

Il commentario al 1° co. dellart. 9 sopra citato, chiarisce che tale comma: «stabilisce che le autorità fiscali di uno Stato contraente possono, al fine di calcolare le imposte dovute dalle imprese associate, rettificare la contabilità delle imprese se, in conseguenza delle speciali relazioni intercorrenti tra le imprese, i libri contabili non riflettono il vero ammontare degli utili imponibili prodotti in tale stato. È evidente ed appropriato che in tali circostanze venga effettuata una rettifica». LOCSE, consapevole delle difficoltà che sarebbero potute derivare alle multinazionali e alle autorità fiscali nellapplicazione del principio citato, nel 1978 ha pubblicato un documento intitolato «Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations» poi ri-pubblicato (con integrazioni successive) nel 1995 (tale documento è stato tradotto dal Min. Fin. italiano nel 1997). Premessa 4

In Italia, i principi sopra brevemente illustrati sono stati recepiti nel 7° co. dellart. 110 TUIR, secondo cui «i componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano limpresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla limpresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma del comma 2, se ne deriva un aumento del reddito; la stessa disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, ma soltanto in esecuzione degli accordi conclusi con le autorità competenti degli Stati esteri a seguito delle speciali procedure amichevoli previste dalle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi. La presente disposizione si applica anche per i beni ceduti e i servizi prestati da società non residenti nel territorio dello Stato per conto delle quali limpresa esplica attività di vendita e collocamento di materie prime o merci o di fabbricazione o lavorazione di prodotti». Premessa 5

Presupposti soggettivi Le disposizioni in materia di transfer pricing si applicano alle transazioni poste in essere tra unimpresa soggetta alle norme del DPR 917/86 e una società non residente che: controlla la prima ne è controllata nonché alle transazioni poste in essere tra unimpresa residente ed una società non residente: entrambe controllate da un stessa terza società. La nozione di impresa è quella civilistica, vale a dire quella di unattività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi (vd. Art.2082 cc); imprenditore è colui che esercita professionalmente tale attività. Normativa italiana 6

Secondo il Min. Fin. (CM n.31/9/2267), rientrano tra le imprese oltre che i vari tipi di società di capitali e di persone, anche le imprese individuali e le stabili organizzazioni di società estere operanti in Italia ed ivi tassate a norma del DPR 917/86. Con riferimento al soggetto non residente, la citata CM n.32/9/2267 chiarisce che il concetto di società […] non deve essere inteso riduttivamente e che rientrano nellambito di tale nozione […] anche le forme giuridiche non espressamente previste nel nostro ordinamento nonché le stabili organizzazioni, non localizzate in Italia, di società estere. Normativa italiana 7

Presupposto oggettivo: il controllo comune Benchè la norma non fornisca alcuno spunto in proposito, la CM n.32/9/2267, precedente allattuale formulazione normativa, ma costante punto di riferimento per lapplicazione della stessa, chiarisce come si debba escludere che il controllo esercitato sullimpresa sia riconducibile nei limiti previsti dallart cc. per le società azionarie. Infatti, le risultanze emergenti dalla pratica comprovano sufficientemente come il criterio di collegamento che determina lalterazione dei prezzi di trasferimento è costituito, spesso, dallinfluenza di unimpresa sulle decisioni imprenditoriali dellaltra che va ben oltre i vincoli contrattuali o azionari, sconfinando in considerazioni di carattere meramente economico… Normativa italiana 8

Perciò, in base alla citata circolare, il concetto di controllo deve essere esteso ad ogni ipotesi di influenza economica potenziale o attuale. Tale influenza è desumibile da circostanze quali, ad es.: (una sola di esse non sarà tuttavia di regola sufficiente): vendita esclusiva di prodotti fabbricati dallaltra impresa; impossibilità di funzionamento dellimpresa senza il capitale, i prodotti e la cooperazione tecnica dellaltra impresa (fattispecie comprensiva delle joint ventures); diritto di nomina dei membri del CdA e/o degli organi direttivi della società; presenza degli stessi membri in entrambi i CdA e/o organi direttivi; relazioni di famiglia tra le parti; concessione di ingenti crediti o prevalente dipendenza finanziaria. Normativa italiana 9

Prima di analizzare i vari metodi di valutazione dei prezzi di trasferimento è opportuno spendere alcune parole in tema di comparabilità. La comparabilità rappresenta il nucleo centrale di tutte le metodologie indicate dallOCSE che infatti, nelle Guidelines, ha evidenziato come lapplicazione del principio di libera concorrenza viene generalmente fondata su un «confronto delle condizioni di una transazione controllata con le condizioni di una transazione tra imprese indipendenti». Dunque, la comparabilità delle transazioni assume un ruolo centrale nellattività di valutazione della congruità dei prezzi di trasferimento; perché due transazioni possano essere considerate comparabili occorre che «nessuna delle differenze (nel caso esistano) tra le situazioni oggetto del confronto» possa «effettivamente incidere sulla condizione da esaminare dal punto di vista della metodologia (ad esempio, prezzo o margine)», o che si possano «effettuare delle correzioni ragionevolmente eque al fine di eliminare le conseguenze dovute a tali differenze». I metodi di valutazione dei prezzi 10

I cinque fattori di comparabilità indicati dallOCSE: 1.Caratteristiche dei beni o servizi compravenduti 2.Analisi funzionale 3.Termini contrattuali 4.Circostanze economiche 5.Strategie aziendali I metodi di valutazione dei prezzi 11

N.B. I metodi proposti dallOCSE: sono dei metodi che le amministrazioni finanziarie ed i contribuenti devono/possono utilizzare per verificare la congruità (rispetto al valore normale – arms length principle) dei prezzi di trasferimento concretamente applicati dalle aziende multinazionali non sono dei metodi che le aziende devono utilizzare per fissare i prezzi di trasferimento I metodi di valutazione dei prezzi Metodo del Margine Netto della Transazione Metodo della Ripartizione degli Utili 12

LOCSE nelle Guidelines propone diversi metodi che possono essere utilizzati nella valutazione dei prezzi di trasferimento, classificabili in due distinte categorie: metodi tradizionali, basati sul valore normale della singola transazione: Metodo del Confronto di prezzo Metodo del Prezzo di Rivendita Metodo del Costo Maggiorato e altri metodi basati sul Profitto della transazione: I metodi di valutazione dei prezzi Metodo del Margine Netto della Transazione Metodo della Ripartizione degli Utili 13

I metodi previsti dalla prassi nazionale: Metodi Tradizionali Metodo del Confronto di prezzo Metodo del Prezzo di Rivendita Metodo del Costo Maggiorato Metodi Residuali Metodo del Confronto dei Profitti Globali Metodo della Ripartizione dei profitti globali : I metodi di valutazione dei prezzi 14

Il primo dei metodi tradizionali è il c.d. Comparable Uncontrolled Price (nel seguito anche CUP), che si basa su una comparazione diretta tra il prezzo praticato in una transazione infragruppo (anche detta transazione controllata) ed il prezzo applicato per lo stesso (o simile) bene o servizio, oggetto di una transazione tra parti indipendenti. Sono possibili due tipi di confronto: – il CUP interno, ove il confronto avviene tra il prezzo applicato nella transazione controllata e il prezzo applicato in una transazione posta in essere tra una delle parti della transazione controllata ed una impresa indipendente; – il CUP esterno, nel quale il confronto avviene tra il prezzo applicato nella transazione controllata e il prezzo applicato in una transazione posta in essere tra due parti indipendenti, nessuna delle quali è parte della transazione controllata. I metodi di valutazione dei prezzi 15

Un altro metodo tradizionale, ancorché indiretto, in quanto in esso vengono confrontati margini (ossia differenze tra determinate configurazioni di ricavi e determinate configurazioni di costi) e non prezzi, è il c.d. Resale Price Method (nel seguito anche RPM). Questo metodo prende in esame il prezzo al quale un prodotto è rivenduto ad una entità indipendente dopo essere stato inizialmente acquistato da una entità correlata, e riduce questo prezzo di un margine lordo appropriato (resale price margin), che rappresenta il margine con il quale il rivenditore intende coprire i suoi costi di vendita e le altre spese correnti e, alla luce delle funzioni esercitate (tenendo conto degli eventuali beni strumentali impiegati e dei rischi assunti) realizzare un appropriato utile: quel che resta è il prezzo di libera concorrenza applicabile alla transazione. I metodi di valutazione dei prezzi 16

17 Fonte: Taxation ruling TR 97/20, pubblicato su: I metodi di valutazione dei prezzi

Il terzo metodo tradizionale ed indiretto (anchesso infatti considera margini lordi) è il c.d. Cost Plus Method (di seguito anche CPM). Questo metodo parte dai costi sostenuti dal fornitore di un bene (o di un servizio) in una transazione controllata per ottenere il bene oggetto di trasferimento ad una parte correlata. A questa base di costi viene aggiunto un appropriato mark-up per remunerare il fornitore per le funzioni svolte, gli asset impiegati ed i rischi assunti. Il mark-up dovrebbe essere calcolato con riferimento a transazioni similari poste in essere da una delle parti della transazione controllata o da terzi indipendenti. Questultimo metodo dovrebbe essere utilizzato solo laddove i costi sono una delle determinanti del livello di profitto ed il collegamento tra il livello dei costi e quello dei profitti è chiaro. I metodi di valutazione dei prezzi 18

19 Fonte: Taxation ruling TR 97/20, pubblicato su: I metodi di valutazione dei prezzi

Tra i metodi non tradizionali si annovera il c.d. Profit Split Method. Tale metodo postula la quantificazione del profitto che le imprese associate hanno globalmente prodotto per mezzo di una transazione e che di conseguenza devono ripartirsi. Una volta individuato tale valore, il medesimo viene suddiviso fra le imprese associate secondo i criteri di suddivisione che sarebbero stati applicati fra imprese indipendenti impegnate nella transazione. Per operare tale riparto è necessario identificare preliminarmente le funzioni svolte ed i rischi assunti da ciascuna impresa (secondo la teoria economica classica, lutile remunera infatti le funzioni svolte ed i rischi assunti). I metodi di valutazione dei prezzi 20

Un ultimo metodo non tradizionale è rappresentato dal c.d. Transactional Net Margin Method (di seguito anche TNMM), secondo il quale il margine netto (ossia il margine dopo i costi diretti ed indiretti) del contribuente, derivato dalla transazione controllata (o da transazioni aggregate secondo i principi statuiti dalle direttive OCSE) deve, idealmente, essere calcolato con riferimento al margine netto che lo stesso contribuente realizza nel corso di transazioni comparabili sul libero mercato. I metodi di valutazione dei prezzi 21

22 I metodi di valutazione dei prezzi

Il 2° co. dellart. 110 dispone che «per la determinazione del valore normale dei beni e dei servizi e, con riferimento alla data in cui si considerano conseguiti o sostenuti, per la valutazione dei corrispettivi, proventi, spese e oneri in natura o in valuta estera, si applicano quando non è diversamente disposto le disposizioni dellarticolo 9». A sua volta, lart. 9, 4° co., dispone che «per valore normale (….) si intende il prezzo o il corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e la medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquistati o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi». I metodi di valutazione dei prezzi 23

La normativa italiana non prevede documentation requirements in senso stretto. Lart. 26 del DL n. 78 del 31/05/2010 ha previsto la possibilità per il contribuente di evitare lapplicazione di sanzioni nel caso in cui disponga di adeguata documentazione di supporto della congruità dei prezzi applicati. Nellambito della prassi tributaria è andato affermandosi uno standard di documentazione base che prevede la predisposizione di un TP study i cui contenuti sono così riassumibili: Analisi rischi-funzioni-fattori Analisi economica Il TP study mira allidentificazione di un prezzo arms length o di un range di prezzi/margini arms length (analisi interquartilica). La documentazione di supporto 24

Sanzioni amministrative In caso di violazione del principio del valore normale trovano applicazione le ordinarie sanzioni in materia di dichiarazione infedele (dal 100% al 200% della maggiore imposta accertata). Lart. 26 del DL n. 78 del 31/05/2010 ha introdotto il comma 2-ter allart. 1 del D.Lgs 471/97 in base al quale, in caso di rettifica del valore normale dei prezzi di trasferimento praticati nell'ambito delle operazioni di cui all'articolo 110, comma 7, Tuir da cui derivi una maggiore imposta o una differenza del credito, la sanzione di cui al comma 2 (dichiarazione infedele) non si applica qualora, nel corso dell'accesso, ispezione o verifica o di altra attività istruttoria, il contribuente consegni all'Amministrazione finanziaria la documentazione indicata in apposito provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate idonea a consentire il riscontro della conformità al valore normale dei prezzi di trasferimento praticati. Il contribuente che detiene la documentazione prevista dal provvedimento di cui al periodo precedente, deve darne apposita comunicazione all'Amministrazione finanziaria secondo le modalità e i termini ivi indicati. In assenza di detta comunicazione si rende applicabile il comma 2. Le sanzioni 25

Sanzioni penal-tributarie Sono potenzialmente applicabili ove superate le relative soglie di punibilità. In particolare, la fattispecie dovrebbe normalmente ricadere nellambito dellart. 4 del D.Lgs , n. 74 (dichiarazione infedele). Dovrebbe comunque trovare applicazione la causa di non punibilità di cui allart. 7 D.Lgs 74/2000: Non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli 3 e 4 le rilevazioni nelle scritture contabili e nel bilancio eseguite in violazione dei criteri di determinazione dell'esercizio di competenza ma sulla base di metodi costanti di impostazione contabile, nonché le rilevazioni e le valutazioni estimative rispetto alle quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio. Le sanzioni 26