Discontinuità del secolo XIX Con la codificazione napoleonica da un lato, e con la dottrina di Emanuele Kant dall’altro, si chiude un periodo dominato dal giusnaturalismo razionalistico. Il pensiero giuridico successivo ha per prevalente oggetto altri argomenti. Problemi nuovi e impostazione di quelli tradizionali in modo nuovo.

Col trionfo del giusnaturalismo sul terreno politico e legislativo si pensa che il diritto naturale sia stato ormai concretamente realizzato e che quindi il problema di esso e dei suoi rapporti con il diritto positivo non abbia più motivo di esistere. Il diritto non sembra più porre altri problemi che non siano quello del metodo della scienza del diritto positivamente vigente, unica forma di diritto pensabile. Eterogeneità delle dottrine che aprirono la strada al positivismo giuridico: l’esegesi del diritto codificato in Francia l’utilitarismo e la Analytic Jurisprudence in Inghilterra lo storicismo giuridico in Germania

Le codificazioni Conseguenze delle idee giusnaturalistiche: L’esigenza di un diritto razionale universalmente e assolutamente valido. L’incertezza e la confusione del sistema giuridico erano incompatibili con le nuove realtà economiche e sociali. Pretesa degli stati assoluti di eliminare tutti gli enti intermedi tra Stato e cittadini. Obbligatorietà della legge. La legge opera della volontà razionale Federico II di Prussia: riduzione di tutto il diritto a legge (= codificazione). Eliminare ogni altra forma di diritto (consuetudini, precedenti giudiziari, opinioni di giureconsulti, statuti di città e di corporazioni).

Giusnaturalismo e codificazione Non furono soltanto le dottrine giusnatura-listiche a spingere verso una stabilizzazione e razionalizzazione del diritto. L’impulso diretto ed effettivo alle riforme legislative provenne dalla crisi del diritto comune. L’incertezza e la confusione del sistema giuridico erano incompatibili con le nuove realtà economiche e sociali.

Crisi del diritto comune e codificazione La compilazione di Giustiniano appariva inadeguata ad interpretare le esigenze della nuova. Alle leggi giustinianee, nel corso dei secoli, si erano sovrapposte opinioni di giuristi e sentenze dei tribunali a cui era riconosciuta piena validità. In più convivevano in questo sistema una pluralità di ordinamenti particolari. Al sistema del diritto comune derogavano privilegi ed autonomie . Incertezza e possibilità di arbitrii. Dall’umanesimo in poi due diverse esigenze: 1) rendere positivo il diritto naturale; 2) rendere naturale, cioè assoluto, il diritto positivo, che è il diritto romano vigente come diritto comune (Bodin, Domat, Leibniz)

Riepilogo Tendenze diverse che spingevano verso la codificazione teorie giusnaturalistiche e ideologie illuministiche. Incontro, nella dottrina, fra diritto naturale e diritto comune positivo Interessi politici degli stati assoluti. Per gran parte le codificazioni furono compilazioni e consolidazioni di norme preesistenti, che il legislatore integrò, coordinò e dichiarò stabili. Le idee giusnaturalistiche guidarono soprattutto l’aspirazione alla stabilità e alla certezza del diritto.

L’età delle codificazioni sintesi Esigenza di un diritto razionale universalmente valido Lo Stato assoluto e i corpi intermedi Obbligatorietà giuridica soltanto alla legge Ruolo dei sovrani illuminati Crisi del diritto comune Tendenze che spingevano verso la codificazione: Giusnaturalismo e illuminismo incontro fra DN e DC positivo Interessi politici degli stati assoluti

La codificazione prussiana (1794) Federico II: Come sovrano assoluto= ridurre tutto il diritto a legge dello Stato Come seguace dell’illuminismo= ideale dell’unificazione e della stabilizzazione del diritto su fondamenti razionali Suo realismo: A fondamento del codice fu preso il diritto vigente (giustinianeo econsuetudinario germanico). Nel Codice non fu riconosciuto il principio dell’uguaglianza dei cittadini e fu sancita invece la divisione della società in stati, con diversi regimi giuridici per ciascuno di essi. Vincolo assoluto del giudice alla legge: derivante dal principio della completezza del Codice. Non può darsi altra fonte di diritto al di fuori del comando degli organi legislativi dello Stato (verso il positivismo giuriodico)

Il Codice Civile francese (1804) Fu il modello per la legislazione di molti altri paesi Determinò una svolta fondamentale negli studi giuridici Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi problemi

Dal secolo XVII al Codice Civile (La dottrina) Domat si era proposto una sistemazione razionale del diritto romano col fine di fornirgli il carattere di diritto valido universalmente Pothier (sec. XVIII) aveva cercato la razionalità e l’universalità dei principi giuridici nel diritto romano, intraprendendo un lavoro di sistemazione del diritto civile francese ispirato al criterio dell’equità naturale .

Il Codice Civile francese (1804) Fu il modello per la legislazione di molti altri paesi Determinò una svolta fondamentale negli studi giuridici Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi problemi

Ispirazione individualistica Delle istanze illuministiche che avevano contribuito ad avviare il processo di codificazione, a penetrare maggiormente fu l’ispirazione individualistica Sanzione positiva dei diritti innati dell’uomo proclamati dal giusnaturalismo: la libertà e la proprietà (“il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta”) All’ideale individualistico si ispirano il diritto di famiglia (ammissione del divorzio) e il diritto del lavoro (affermazione della piena libertà contrattuale fra datori di lavoro e lavoratori)

Il principio della completezza dell’ordinamento giuridico Principio illuministico della limitazione dei poteri dei giudici Tale principio non toccò il contenuto normativo del codice quanto la sua struttura formale e condusse alla formulazione della tesi della completezza dell’ordinamento giuridico A tale limitazione condussero: La preoccupazione della certezza del diritto Distinzione assoluta tra potere giudiziario e legislativo Verso il Positivismo giuridico

La Scuola dell’Esegesi Fiorì in Francia tra il 1830 e il 1880 Teorizzò il principio della completezza dell’ordinamento giuridico positivo e la conseguente riduzione di tutto il diritto alla legge Intese lo studio del diritto esclusivamente come stretto commento al Codice, articolo per articolo, secondo l’ordine della materia seguito dal legislatore È una visione laica dell’antico volontarismo teologico che riduce il diritto ad una volontà, anziché di una divinità, dello Stato Riforma dell’insegnamento: si soppressero gli insegnamenti di diritto naturale e di teoria del diritto. Jean Bugnet: “io non conosco il diritto civile, io insegno il codice Napoleone”.

Codificazione e positivismo giuridico La codificazione aveva costituito l’involontario ponte tra giusnaturalismo e positivismo giuridico La filosofia della codificazione era stata giusnaturalistica, i motivi tecnici e politici avevano portato al positivismo COESISTONO Motivi razionalistici (il codice attua i dettami della ragione, il motivo di validità delle sue norme è la loro razionalità) Motivi volontaristici (le norme del codice sono valide unicamente perché sono comprese in esso, cioè sono dettate dalla volontà del legislatore)

I CODICI DEL SECONDO OTTOCENTO La discussione sull’opportunità di adottare una legislazione unitaria per il nuovo stato portò al varo dei primi quattro codici dell’Italia unita, approvati nel 1865 Si optò per un codice civile ex novo. Progetto Pisanelli (1862) Strumento della legge delega Il CC si mantenne fedele all’ispirazione del Codice francese Matrimonio civile (visione separatista)

IL CODICE CIVILE (1865) Innovazioni Abolizione dell’obbligo di dotare le figlie Eliminazione dei c.d. “atti rispettosi” al fine di ottenere il consenso del padre Assenza della diseredazione In tema di famiglia si attenuano le asprezze del codice napoleonico Si riconosce alla madre un ruolo suo proprio nell’esercizio della patria potestà Riconoscimento allo straniero dei diritti civili spettanti al cittadino In tema di diritti reali Distinzione dei beni dello stato in demaniali e patrimoniali Riconoscimento della proprietà intellettuale Disciplina dei contratti agrari

Gli altri Codici Codice di procedura civile (sul modello del CPC francese del 1806) Carattere dominante del processo era il formalismo fondato sulla scrittura Limitazione al massimo dei poteri del giudice nella prima parte del procedimento Per le impugnazioni si decise per la Cassazione in terza istanza Cinque Cassazioni (Torino, Firenze, Napoli, Palermo e, dal 1870, Roma) Codice di procedura penale e Codice di commercio Ancora più strettamente derivati dal modello piemontese preunitario

Jeremy Bentham (1748-1832) e il positivismo giuridico moderno In Inghilterra, sul finire del Settecento, si manifestò un’analoga aspirazione ad un accertamento e ad una stabilizzazione del diritto Differenze Questo movimento non ebbe conseguenze rilevanti fuori dall’ambito dottrinario La certezza del diritto nell’Europa continentale rispondeva all’esigenza di porre un limite all’arbitrio del potere regio e all’arbitrio dei magistrati. In Inghilterra, viceversa, il diritto giurisprudenziale era stato da sempre un argine al potere dei governanti In Inghilterra non era così sentita l’esigenza di semplificazione degli apparati di giustizia: semplificazione che era alla base delle idee codificatorie L’illuminismo inglese aveva una vocazione empirista ed utilitarista

Filosofia morale utilitaristica di Bentham Il fine dell’individuo e della comunità è la più grande felicità del più gran numero di persone Il perseguimento della felicità è la sola misura del diritto (right) e del torto (wrong) La giustizia è un personaggio immaginario, inventato per comodità di discorso, i cui dettami sono i dettami dell’utilità Egli non accetta il giusnaturalismo per il carattere metafisico che assumeva a quel tempo Per Bentham dove non vi sono leggi né governo non vi sono diritti, e parlare di diritti anteriori allo Stato è usare una metafora pericolosa: sua critica al giusnaturalismo

La sua teoria della codificazione Fedele agli ideali filosofico-giuridici dell’illuminismo, propugna l’universalità, la semplicità e la certezza della legislazione Progettò per l’Inghilterra una codificazione completa articolata in tre parti: diritto civile, penale e costituzionale Mito illuministico del legislatore razionale universale Diritto = legge. Diritto = comando: egli è indicato come l’iniziatore del positivismo giuridico distinzione del diritto da altre sfere metagiuridiche

La Analytical Jurisprudence John Austin (1790-1859) Suo prevalente interesse per i problemi logico-scientifici del diritto È il fondatore dell’indirizzo analitico, ossia logico-descrittivo Egli distingue General Jurisprudence: la teoria generale del diritto o filosofia del diritto positivo (il diritto come effettivamente esso è, buono o cattivo che sia Scienza della legislazione: si occupa del diritto come dovrebbe essere per essere buono ed è una parte dell’etica Si occupa prevalentemente della Jurisprudence, del diritto positivo, del diritto che è

La Analytical Jurisprudence Si pone come studio dei concetti giuridici estratti dai vari ordinamenti positivi Comando, dovere e sanzione sono termini inseparabilmente connessi Tutte le norme che non si configurino come comando non costituiscono diritto: si richiama esplicitamente ad Hobbes Come Bentham auspica la codificazione Egli vuole soprattutto costruire un diritto razionale (non tanto nei contenuti, come per i giusnaturalisti, quanto nella sua coerenza e coordinazione formale) Sistemazione razionale del diritto, che prescinde da ogni contenuto etico e da ogni presupposto storico o sociologico di esso Si riproduce una tendenza più generale del tempo a sfociare, da premesse illuministiche, nel positivismo giuridico

La Scuola Storica Tedesca Fu un movimento culturale antitetico all’illuminismo e al giusnaturalismo Contesto storico della Germania Antistatalismo e anti legalismo Il diritto non poteva dedursi da una astratta ragione, ma era inteso come spontaneo prodotto della storia Visione organicistica Nel passato di ogni nazione la spiegazione del presente e i motivi profondi del procedere verso il futuro Critica antigiusnaturalistica di Savigny Correnti favorevoli alla codificazione: Thibaut Per Savigny non è necessario un codice: Diritto scientifico vs. diritto legislativo

Il Sistema del diritto romano attuale (1840-49) di Savigny Il diritto è considerato come un prodotto tipico di ogni popolo Il diritto dapprima assume le forme arcaiche e simboliche e vive come consuetudine Su questo diritto spontaneo si sovrappone quello elaborato scientificamente dai giuristi, che non cessa di partecipare dell’intera vita del popolo Al diritto legislativo viene lasciato il compito di fornire un sussidio alla consuetudine Diritto popolare spontaneo, diritto scientifico, diritto legislativo Lo spirito del popolo: Volksgeist Lo storicismo riduce esplicitamente il valore alla storia e non riconosce altro diritto che quello storicamente attuato, e perciò positivo

La Pandettistica Si può parlare di positivismo per un carattere estraneo al primo Savigny ma ben presente in Puchta (1797-1846) Il metodo formalistico che l’avvicinava in qualche modo alla Giurisprudenza Analitica di Austin I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza giuridica che, negando sostanzialmente ciò che allo storicismo era essenziale, si risolverà nella costruzione di sistemi di concetti astratti.

La Pandettistica Incarna quella tendenza alla sistematicità intesa come concatenamento logico di concetti La scienza del diritto diventa una sorta di genealogia di concetti Il metodo Dapprima sul diritto romano: ricostruzione degli istituti giuridici del diritto romano, isolati dalla storia da cui pure sono ricavati Successivamente anche sul diritto dei nuovi codici: porre in sistema logico i concetti tratti dai dati positivi o da quelli storici

La Pandettistica Nata come opposizione alla codificazione, diede un contributo importante, con Windscheid, alla codificazione tedesca. Il positivismo si afferma dunque anche per la via dello storicismo

La Pandettistica Si può parlare di positivismo per un carattere estraneo al primo Savigny ma ben presente in Puchta (1797-1846) Il metodo formalistico che l’avvicinava in qualche modo alla Giurisprudenza Analitica di Austin I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza giuridica che, negando sostanzialmente ciò che allo storicismo era essenziale, si risolverà nella costruzione di sistemi di concetti astratti.

Teoria della sussunzione La realizzazione della giustizia nei casi concreti è assicurata sussumendo i fatti nel diritto. Ragionamento di tipo sillogistico: la premessa generale è un principio di diritto e la minore è una situazione di fatto Si riduce l’attività giurisprudenziale al mero compito di applicazione automatica dei principi giuridici.

Dogma della completezza dell’ordinamento giuridico L’ordinamento è concepito come sistema concettuale Se il complesso delle norme legislative non copre tutto il campo di ciò che è regolabile, l’ordinamento assunto a sistema lo coprirebbe Costruito il sistema e le sue regole di trasformazione (la sua grammatica generale), lo si può proiettare su qualsiasi caso giuridico attraverso un’ermeneutica costruttrice. Il giudice decide estendendo il sistema per deduzione e per combinazione concettuale

Interpretazione oggettivistica Il senso di qualsiasi norma scaturiva dal suo riferimento al sistema normativo in cui si integrava Positivismo legalistico: l’interpretazione della legge deve essere conforme alle intenzioni del suo legislatore Positivismo concettualistico: propone il ricorso alla finzione di un legislatore razionale che integra (riscrive, reinterpreta) continuamente ogni norma nel suo contesto sistematico Il significato della norma deriva dai significati oggettivi del suo contesto