Gli istituti del diritto del lavoro subordinato MANSIONI E JUS VARIANDI

Una prima anticipazione: Diversa disciplina delle mansioni e dello jus variandi nel settore privato (art. 2103 c.c.) e pubblico (art. 52, d. lgs. n. 165/2001)

Le mansioni: significato l’insieme dei compiti che il lavoratore è tenuto ad adempiere in esecuzione del contratto di lavoro individuano le specifiche attività esigibili dal datore di lavoro sono sempre riconducibili ad un “livello di inquadramento” contrattuale collettivo e sussumibili nel livello grazie al sistema delle declaratorie contrattuali

Le mansioni esigibili: la norma chiave (per il lavoro subordinato privato) Art. 2103 c.c.: Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione…. (la mobilità orizzontale)

Le mansioni esigibili: la norma chiave Art. 2103 c.c.: …. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi (la mobilità verticale)

Le tre mobilità: Verticale verso l’alto Orizzontale …è l’unica a non trovare menzione – e, dunque, legittimità – nel testo dell’art. 2103 c.c. Le tre mobilità: Verticale verso l’alto Orizzontale Verticale verso il basso = demansionamento

…la tutela della professionalità Qual è, dunque, la ratio e la finalità essenziale dell’articolo? è perseguita non soltanto attraverso le due prescrizioni esaminate, ma anche tramite la sanzione di nullità dei patti contrari Art. 2103, u.c.: “Ogni patto contrario è nullo”

La sanzione di nullità dei patti contrari corregge la lacuna più vistosa della precedente normativa Attraverso la inderogabilità della norma si impediscono meccanismi consensuali e di acquiescenza determinati dal metus quale funzione? nella vecchia formulazione dell’art. 2103 c.c. il mutamento delle mansioni era possibile a condizione che non comportasse diminuzione della retribuzione; b) mutamento sostanziale della posizione del lavoratore). Ma erano possibili mutamenti consensuali in pejus

Le tre mobilità: Verticale verso l’alto …è sempre e Orizzontale Verticale verso il basso = demansionamento …è sempre e comunque inammissibile?

Ipotesi di demansionamento legittimo Perché? Quando? Casi legali Casi individuati da consolidato orientamento giurisprudenziale …per contemperare tutela della professionalità ed altri beni e/o interessi (salute e occupazione)

1. Casi legali di legittimo demansionamento Le lavoratrici madri (art.3, l. 1204/1971, ora art. 7, d. lgs. n. 151/2001) La sopravvenuta inabilità al lavoro precedentemente svolto in conseguenza di malattia o infortunio (art. 4, comma 4, l. n. 68/1999) La procedura di mobilità (art. 4, comma 11, l. n. 223/1991) (in quest’ultimo caso – a differenza dei precedenti – l’assegnazione a mansioni inferiori non comporta il mantenimento dell’anteriore, più elevata, retribuzione)

2. Casi individuati da consolidato orientamento giurisprudenziale: sul presupposto che una tutela rigida della professionalità potrebbe porsi in contrasto con lo stesso interesse del lavoratore al mantenimento dell’occupazione: si ritiene possibile l’adibizione a mansioni inferiori quando ciò costituisca l’unica alternativa possibile: al licenziamento per giustificato motivo oggettivo del lavoratore alla Cassa integrazione guadagni

(segue)… modifiche in pejus determinate dalle esclusiva scelta del lavoratore alla quale questi sia pervenuto senza alcuna sollecitazione, neppure indiretta del datore di lavoro, che l’abbia, invece, subita Cass. 15.1.2004, n. 521

La mobilità verticale verso l’alto Il diritto al rifiuto del lavoratore per es., quando le mansioni superiori sono così complesse da esporre il lavoratore al rischio di inadempimento può essere esercitato quando vi sia una ragionevole ragione di rifiuto

La mobilità verticale verso l’alto Il diritto all’inquadramento nella categoria superiore No: i contratti collettivi consentono, nella maggior parte dei casi, la possibilità di cumulare i periodi entro un arco di tempo prefissato (solitamente un anno) scatta dopo il periodo fissato dai contratti collettivi e, comunque, non superiore a tre mesi devono essere necessariamente continuativi?

La mobilità verticale verso l’alto Il diritto all’inquadramento nella categoria superiore non scatta se l’adibizione a mansioni superiori è avvenuta per sostituire lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto

La mobilità orizzontale sono mansioni equivalenti quelle che consentono al lavoratore di utilizzare il corredo di nozioni, esperienze e perizia acquisito e speso nelle pregresse mansioni Un concetto chiave: l’equivalenza in senso professionale

La mobilità orizzontale: l’equivalenza è sufficiente che la mansione nuova sia inquadrata nello stesso livello contrattuale e sia, dunque, egualmente retribuita? criterio oggettivo della equivalenza retributiva No: è necessario che la verifica inerente l’equivalenza si svolga anche secondo un criterio soggettivo in base al quale le mansioni nuove devono consentire al lavoratore di utilizzare il corredo di nozioni, esperienze e perizia acquisito e speso nelle pregressa fase del rapporto

Il demansionamento al di fuori dei casi in cui se ne ammette la legittimità Comporta la lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della personalità del lavoratore ed è causa di un pregiudizio che incide sulla vita professionale e di relazione dell’interessato, con una indubbia dimensione patrimoniale

lavoratore di rendere la Il demansionamento al di fuori dei casi in cui se ne ammette la legittimità Risarcimento del danno Possibile rifiuto del lavoratore di rendere la prestazione lavorativa in forza dell’eccezione di inadempimento (art.1460) Cass.26.6.1999, n. 6663 conseguenze

Demansionamento e criteri di liquidazione del danno: determinazione anche equitativa: Cass. 12.11.2002, n. 15868 In materia di risarcimento del danno per attribuzione al lavoratore di mansioni inferiori, l’ammontare di tale risarcimento può essere determinato dal giudice facendo ricorso ad una valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., anche in mancanza di uno specifico elemento di prova da parte del danneggiato, in quanto la liquidazione può essere operata in base all’apprezzamento degli elementi presuntivi acquisiti al giudizio e relativi alla natura, all’entità e alla durata del demansionamento, nonché alle altre circostanze del caso concreto Conf. Cass. 2.1.2002, n. 10

..ma come può essere valutato il danno risarcibile? 1°) Il danno costituito dal trattamento retributivo inferiore (danno patrimoniale) 2°) il danno ulteriore per lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della personalità del lavoratore ex artt. 2 e 3 Cost. (danno alla persona del lavoratore suscettibile di valutazione economica) (danno non patrimoniale)

Com’è qualificato dalla giurisprudenza il danno ulteriore? come: danno biologico (art. 13 d. lgs. n. 38/2000) danno da perdita di chances danno alla vita di relazione il “danno esistenziale”- differenze con il danno biologico

..ma la Cassazione non seguiva un indirizzo costante relativamente al profilo della prova del danno, affermando, da una parte, che: l’assegnazione a mansioni inferiori “non determina di per sé un danno risarcibile ulteriore rispetto a quello costituito dal trattamento retributivo inferiore (…) giacché deve escludersi che ogni modificazione delle mansioni in senso riduttivo comporti una automatica dequalificazione professionale (…); ne consegue che grava sul lavoratore l’onere di fornire la prova, anche attraverso presunzioni, dell’ulteriore danno risarcibile, mentre resta affidato al giudice di merito il compito di verificare di volta in volta se , in concreto, il suddetto danno sussista” Cass. 8.11.2003 16792; Cass. 28.5.2004, n.10361

...dall’altra che : la quantificazione del danno conseguente al pregiudizio risentito nella vita professionale e di relazione può avvenire anche in via equitativa, “anche in mancanza di uno specifico elemento di prova da parte del danneggiato in quanto la liquidazione può essere operata in base all’apprezzamento degli elementi presuntivi acquisiti al giudizio e relativi alla natura, all’entità e alla durata del demansionamento, nonché alle altre circostanze del caso concreto” Cass. 27.8.2003, n. 12553; Cass. 26.5.2004, n.10157

aderisce al primo dei due indirizzi: Cass. S.U. 24 marzo 2006, n. 6572 aderisce al primo dei due indirizzi: Il danno non si pone “quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo (…), cosicchè non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c”

Demansionamento e tutela cautelare (art. 700 c.p.c.) è ammissibile se ne ricorrono i presupposti (periculum in mora e fumus boni iuris) …ma il contenuto del provvedimento d’urgenza deve fare i conti con la incoercibilità degli obblighi di fare La tutela cautelare nel “caso Santoro”: Trib Roma, ord. 3.6.2003 (provvedimento che ha ordinato la reintegra nelle mansioni precedenti)

II - La disciplina delle mansioni nel pubblico impiego Art. 52, d. lgs. n. 165 del 2001: Disciplina delle mansioni comma 1: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive. L’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione” Artt 2, comma 2, d. lgs. n. 165 del 2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti della amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto” la regola l’eccezione

manca il riferimento alle ultime mansioni effettivamente svolte a differenza che nel settore privato ove è preminente la considerazione della effettività dei compiti attribuiti al lavoratore Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti

La mobilità orizzontale e il giudizio di equivalenza differisce rispetto al settore privato (dove l’equivalenza va apprezzata in concreto, indipendentemente dalla valutazione contrattuale)… … nel pubblico impiego sono considerate equivalenti le mansioni comprese nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi potenziamento del ruolo della contrattazione collettiva a scapito di quello del giudice- interprete

La mobilità verticale (verso l’alto) a) nel caso di vacanza di posto in organico (per un periodo massimo di 6 mesi prorogabili sino a 12 in caso di avvenuto avvio delle procedure di copertura dei posti vacanti). Entro 90 gg. dalla data di assegnazione l’amministrazione deve, inoltre, avviare le procedure per la copertura dei posti vacanti b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto (esclusione dell’assenza per ferie) è ammessa solo in 2 ipotesi tassative: …e soltanto con spostamento alle mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore

…inoltre, diversamente che nel settore privato: non esiste il diritto all’inquadramento nella categoria superiore “…in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore” la mobilità verticale è esclusivamente agganciata al sistema dei concorsi pubblici

La mobilità verticale (verso l’alto) attribuisce al pubblico dipendente soltanto il diritto al trattamento retributivo corrispondente alla qualifica superiore mentre si impediscono le conseguenze più gravi (l’inquadramento nel livello superiore) in termini di dilatazione dell’organico e spesa pubblica

…ma cosa accade se l’assegnazione a mansioni superiori viene disposta contra legem? 1) l’assegnazione delle mansioni superiori è nulla 2) al dipendente viene comunque corrisposta la differenza di trattamento economico 3) “Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave” (art. 52, comma 5)

delle mansioni superiori …inoltre occorre verificare la prevalenza delle mansioni superiori deve considerarsi svolgimento di mansioni superiori soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni

…e per il caso di demansionamento? non sono regolati dall’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001: A) né il patto tra dipendente e p.a. che contempli l’adibizione a mansioni inferiori B) né l’adibizione a mansioni inferiori in virtù di atto datoriale

il patto tra dipendente e p.a. che contempli l’adibizione Secondo alcune prime pronunce giurisprudenziali: applicazione dell’art. 2103, u.c. al lavoro pubblico in virtù del rinvio generale contenuto nell’art. 2 del d. lgs. n. 165/2001 diversa opinione dottrinale favorevole alla legittimità di tali accordi il patto tra dipendente e p.a. che contempli l’adibizione a mansioni inferiori

un’ipotesi di inadempimento contrattuale? conseguente azione di esatto adempimento corredata da azione risarcitoria B) l’adibizione a mansioni inferiori in virtù di atto datoriale