IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO Diritto del lavoro

Tempo e rapporto di lavoro La atipicità temporale del contratto di lavoro La atipicità temporale della prestazione di lavoro IL CONTRATTO A TERMINE IL CONTRATTO A TEMPO PARZIALE a tempo pieno o parziale a tempo determinato o indeterminato

NEL CODICE DEL 1865 NEL CODICE DEL 1942 Lintento è di evitare la costituzione di vincoli perpetui e legami di tipo servile tipici dellepoca pre- industriale Si tutela il lavoratore vietando le assunzioni a tempo indeterminato. La disciplina giuridica del lavoro a termine in Italia fino al codice civile Vengono meno le preoccupazioni del 1865 Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato (art cod. civ.)

…e nella legislazione post- costituzionale La limitazione del contratto a termine (1962) come logico complemento della limitazione alla facoltà di recesso (1966 e 1970) Atteggiamento di netto disfavore: la regolazione restrittiva del contratto a termine

La formula della stabilità nel diritto del lavoro italiano degli anni Limiti al contratto a termine + Limiti alla possibilità di licenziare = _____________________________________________ Stabilità massima del posto di lavoro Una proposta in discussione: Contratto a tempo indeterminato per tutti ma con maggiore possibilità di licenziare (Boeri-Garibaldi) Una proposta in discussione: Contratto a tempo indeterminato per tutti ma con maggiore possibilità di licenziare (Boeri-Garibaldi) Gli sviluppi successivi: Labbandono della stabilità massima realizzato attraverso un progressivo allentamento dei vincoli al contratto a termine (mentre resta inalterata la disciplina dei licenziamenti) Gli sviluppi successivi: Labbandono della stabilità massima realizzato attraverso un progressivo allentamento dei vincoli al contratto a termine (mentre resta inalterata la disciplina dei licenziamenti)

Dal vincolo alla liberalizzazione

Quando si può stipulare un contratto a termine? 3 risposte a) Quando sia richiesto dalla natura dellattività derivante dal carattere stagionale b) Per sostituire lavoratori con diritto alla conservazione del posto c) Per lesecuzione di unopera o di un servizio aventi carattere straordinario e occasionale d) Lavorazioni che richiedono maestranze specializzate e) Nel settore dello spettacolo f) Nel settore del trasporto aereo per un periodo di sei mesi compreso tra aprile e ottobre Nelle ipotesi di picchi stagionali individuate dai contratti collettivi A fronte ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo

Tassatività delle ipotesi (c.d. lista chiusa) Forma scritta Parità di trattamento Conversione sanzionatoria del rapporto Interpretazioni giurisprudenziali restrittive Utilizza tutte le tecniche che rivelano lintenzione di considerare la fattispecie come una eccezione rispetto allo standard La legge 230/1962: esempio paradigmatico di una stagione particolare del diritto del lavoro

Il culmine dellinterpretazione restrittiva Lintensificazione della attività di un albergo o di una agenzia di viaggi nel periodo estivo; o di un esercizio commerciale nel periodo natalizio, possono farsi rientrare in una delle due categorie? a) Quando sia richiesto dalla natura dellattività derivante dal carattere stagionale c) Per lesecuzione di unopera o di un servizio aventi carattere straordinario e occasionale

La Direttiva comunitaria del 1999 e la sua attuazione nellordinamento interno: il D. lgs. 368/2001

Il d. lgs. 368/2001: il primo atto della modernizzazione del mercato del lavoro italiano E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo E certamente esclusa la eccezionalità, Imprevedibilità straordinarietà dellesigenza E esclusa anche la temporaneità? È un rinvio alla libera scelta datoriale tra le due tipologie? (tesi a-causale)

Il lavoro a termine è ammesso solo come extrema ratio, cioè quando sia inevitabile a causa della oggettiva temporaneità delloccasione di lavoro, oppure anche quando, pur in presenza di un occasione permanente di lavoro, sussista una qualche ragione che, nella valutazione datoriale, renda in concreto preferibile un rapporto a termine?

Il dissidio tra due opinioni Nella disciplina delineata dal D. Lgs. 368/01 appare superato l'orientamento volto a riconoscere la legittimità dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una attività meramente temporanea La tendenza di progressiva apertura al termine, che sbocca nel d.lgs. 368/2001, trova il proprio limite nella direttiva 99/70. Questo limite è recepito nel fondamento stesso del d.lgs. 368/2001: poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e motivato, il termine costituisce deroga di un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine Il Ministero del lavoro (Circolare 42/2004) La Corte di Cassazione (sent. 7468/2002)

La Direttiva 1999/70/CE (i Considerando) […] 6. Considerando che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento; Un importante parametro interpretativo di riferimento

Corte d'Appello Milano ( Sezione Lavoro) Sentenza 24/08/2007, n. 794 Il passaggio da un sistema di casi tassativamente indicati alla liberalizzazione della casistica non è sufficiente ad escludere il carattere di eccezionalità dell'apposizione del termine, rispetto ai contratti a tempo indeterminato, che continuano a costituire la forma ordinaria e normale del rapporto di lavoro. Ciò significa che la liberalizzazione dei motivi per i quali è consentito apporre un termine al contratto non ha fatto venire meno l'impianto che tradizionalmente regola i rapporti di lavoro e cioè quella della necessità di un ancoraggio alla reale esistenza di specifiche esigenze temporanee.

La clausola inserita nei contratti individuali Poste S.p.A. Con il Decreto 368/01, il contratto a termine è stato liberalizzato oppure no? Alcune ulteriori applicazioni giurisprudenziali …Per esigenze di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero conseguenti allintroduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi

Considerato che con la nuova disciplina (…) non è venuto meno il principio generale per cui il contratto a termine rimane possibilità ammessa in via di eccezione rispetto alla regola del rapporto a tempo indeterminato, occorre che in concreto siano dal datore di lavoro esplicitate (e provate in giudizio) le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo astrattamente indicate della disposizione dellart. 1 d. lgs. n. 368 del 2001 Trib. Catania, sez. lavoro 2006 (ennesimo episodio del contenzioso Poste)

Secondo parte della giurisprudenza, dunque, NON vi è alcun ribaltamento del paradigma regola (contratto a tempo indeterminato) – eccezione (contratto a termine)

Tuttavia, il legislatore ha sentito lesigenza di esplicitare che… Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato (nuovo comma 01 dellart. 1 del decreto 368/2001, introdotto dalla Legge Finanziaria per il 2008) Dicembre 2007

Le oscillazioni (frenetiche) del legislatore E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro Giugno 2008 Il Decreto Brunetta (d.l. 112/08, convertito in l. 133/08)

Le clausole di contingentamento La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a termine, è affidata ai contratti collettivi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: a) nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti b) per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità; c) per spettacoli ovvero programmi radiofonici o televisivi. d) stipulati con lavoratori di età superiore ai 55 anni, e) per intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodi f) a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage g) quando l'assunzione abbia luogo per l'esecuzione di un'opera o di un servizio aventi carattere straordinario o occasionale h) di durata non superiore ai sette mesi …e il loro sostanziale svuotamento

I divieti a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia concluso ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi; c) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale; d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626

Si computano negli organici? Prima della riforma del 2001, la normativa e giurisprudenza tradizionalmente consideravano i lavoratori a termine come pienamente computabili Ai fini di cui allarticolo 35 della legge 20 maggio 1970, n. 300, i lavoratori con contratto a tempo determinato sono computabili ove il contratto abbia durata superiore a nove mesi (d. lgs 368/2001). Dal 2001

Contratto a termine e precarizzazione: La disciplina dellutilizzo continuato del contratto a termine

1.Continuazione 2.Proroga 3.Riassunzioni Lart. 5 del decreto 368/01 IL FINE ESSENZIALE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA… Prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine …E la sua traduzione nellordinamento Interno:

1) Continuazione di fatto del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato 1. Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine il datore di lavoro è tenuto a corrispondere una maggiorazione per ogni giorno di continuazione pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore. 2. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini Il periodo di tolleranza La conversione ex nunc

2) La disciplina delle proroghe Proroga ammissibile soltanto una volta, per un periodo non superiore a quello inizialmente previsto, per contingenze impreviste e imprevedibili per la stessa attività (l.230/1962) Il termine del contratto può essere, prorogato una sola volta quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa a condizione che si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni (D. lgs. 368/2001)

3) LE RIASSUNZIONI SUCCESSIVE Qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratti di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. Presunzione assoluta di frode in caso di mancato rispetto degli intervalli Quando lintervallo proprio non cè, la sanzione è più pesante

Domanda Allora è possibile, rispettando gli intervalli, procedere a reiterate ed illimitate assunzioni a termine? Si, fatto salvo il 1344 c.c. Il rimedio approntato dalla Finanziaria 2008, confermata dalla Legge Brunetta

Il nuovo comma 4.bis dellart. 5 Qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e laltro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato

Il triennio: limite insuperabile? Vale solo per lo svolgimento di mansioni equivalenti Rimangono le altre tipologie atipiche, che non si computano nel limite dei 36 mesi (cococo, interinale…) È derogabile dai contratti collettivi Qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e laltro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato

Per insussistenza del causalone Per violazione dei divieti espressi Per ragioni attinenti alla forma O al superamento della percentuale consentita Le conseguenze del contratto a termine illecito…

Il nuovo art. 4-bis introdotto dalla l.133 Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione

Le reazioni della giurisprudenza

Tale normativa appare non infondatamente sospetta di violare il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost. Ne consegue che diverse persone, nella medesima situazione giuridica, si troverebbero a godere di una tutela sensibilmente diversa senza alcuna giustificazione se non quella di aver proposto la domanda giudiziale in tempi diversi. Tutto ciò con evidente violazione del principio di ragionevolezza. Ad alimentare tale sospetto basti pensare che, ove mai altro lavoratore nelle stesse identiche condizioni dell'odierna appellante facesse valere le stesse ragioni con un giudizio introdotto in data odierna, quel lavoratore avrebbe diritto alla riassunzione e non già all'indennità non essendo a lui applicabile la norma transitoria.

Corte cost. 14 luglio 2009 n. 214 Le questioni sollevate in riferimento all'art. 3 Cost. sono fondate in quanto situazioni di fatto identiche (contratti di lavoro a tempo determinato stipulati nello stesso periodo, per la stessa durata, per le medesime ragioni ed affetti dai medesimi vizi) risultano destinatarie di discipline sostanziali diverse (da un lato, conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato e risarcimento del danno; dall'altro, erogazione di una modesta indennità economica), per la mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio alla data del 22 agosto 2008 (giorno di entrata in vigore dell'art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001)

Il Collegato lavoro (L. 183/2010) Art Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo unindennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dellultima retribuzione globale di fatto

Sentenza Corte Cost. n novembre 2011 (materiali sul sito)

LORIGINARIO ART. 36 T.U.P.I. Le p.a. si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa Il contratto a termine nel pubblico impiego dopo la privatizzazione 2001 (altre frenetiche oscillazioni del legislatore)

La stretta della Finanziaria 2007 Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi La ratio: il completamento del disegno di stabilizzazione 2006

Brunetta I (l. 133/2008) Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le p.a. assumono esclusivamente con contratti di lavoro a tempo indeterminato Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le p.a. possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le p.a. non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio 2008

Brunetta II (l. 102/2009) Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le p.a. assumono esclusivamente con contratti di lavoro a tempo indeterminato Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le p.a. possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le p.a. non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio 2009

Le conseguenze del contratto a termine illecito nella p.a. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti lassunzione o limpiego di lavoratori, da parte delle p.a., non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità e sanzione (art TUPI)

Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le p.a. hanno lobbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. La questione di costituzionalità con riferimento allart. 3 Cost. La sanzione La responsabilità

La risposta della Corte Costituzionale (27 marzo 2003 n. 89) Il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle pubblico è quello dellaccesso mediante concorso, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dellamministrazione. Ciò giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione del rapporto prevista per i lavoratori privati

Il nulla osta della Corte di Giustizia in due sentenze del 2006 Sentenza del 7 settembre 2006, Andrea Vassallo contro Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate. Causa C-180/04. Sentenza del 7 settembre 2006, Cristiano Marrosu e Gianluca Sardino contro Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate. Causa C- 53/04

Il giudice del rinvio chiede in sostanza se la Direttiva osta ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dallutilizzo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro pubblico, che questi ultimi siano trasformati in contratti a tempo indeterminato, mentre invece una tale trasformazione è prevista per quanto riguarda i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro privato.

40. Al riguardo, si deve rilevare che una normativa nazionale che prevede il diritto al risarcimento del danno subito dal lavoratore a seguito del ricorso abusivo da parte della pubblica amministrazione a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato sembra, prima facie, soddisfare gli obblighi ricordati ai punti della presente sentenza. 41. Tuttavia, spetta al giudice del rinvio valutare in quale misura lart. 36, n. 2, del d. lgs. n. 165/2001 costituisca uno strumento adeguato a sanzionare lutilizzo abusivo da parte della pubblica amministrazione di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

La Corte di Giustizia non è stata particolarmente precisa (eufemismo), ed infatti…

T RIBUNALE DI G ENOVA, Sez. lav., 5 aprile 2007 Il meccanismo sanzionatorio provvisto di efficacia tale da evitare che il divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato alle dipendenze della p.a. si risolva in un pregiudizio eccessivo per il lavoratore è quello riprodotto nei commi quarto e quinto dellart. 18, l. n. 300/70 (20 mensilità)

T RIBUNALE DI R OSSANO, Sez. lav., 4 giugno 2007 Il risarcimento del danno previsto dallart. 36, d. lgs. n. 165/2001 costituisce unipotesi di responsabilità contrattuale e va quantificato agganciando il danno al tempo medio necessario per ricercare una nuova occupazione stabile tenuto conto della zona geografica, delletà, del sesso e del titolo di studio dei lavoratori (ricavato da uno studio statistico dellISFOL) (17 mensilità)