Consenso informato e attività medica..

Nuova concezione del rapporto medico – paziente non più paternalistica. Si pone al centro dellattenzione la persona. I doveri del medico vengono subordinati ai diritti del malato e in primis alla sua libertà di autodeterminazione terapeutica.

Il dovere di essere informato si fonda sugli artt. 13 e 32, c. 2 Cost.: dal combinato disposto delle due norme costituzionali discende la libertà di autodeterminazione terapeutica come valore implicitamente costituzionalizzato

Segue (connesso diritto a rifiutare le cure, art. 31, c. 4 del codice di deontologia medica impone al medico di desistere dalla terapia di fronte allesplicito rifiuto).

Tipicità - Antigiuridicità non consenso come elemento della tipicità, e la rilevanza del consenso come causa di giustificazione (consenso come scriminante).

diversi orientamenti: lattività medica non è mai tipica anche in mancanza del consenso; lattività medica svolta con il consenso non è tipica;

Diverso orientamento lattività medica è tipica, ma scriminata dal consenso che opererebbe come causa di giustificazione, (o dall adempimento di un dovere ex art. 51 c.p. o in quanto attività svolta in stato di necessità ex art. 54 c.p. – si contesta a questi due orientamenti che prescindono dal consenso e possono portare a negare rilevanza allautodeterminazione del paziente) o dall esercizio di un diritto.

I reati realizzati I reati che si ritengono integrati qualora lattività medica sia svolta senza consenso da parte di coloro che attribuiscono rilevanza ad esso (come presupposto della liceità-atipicità, come causa di giustificazione, come limite allesercizio di un diritto) sono reati a tutela della libertà morale o dellintegrità fisica e della salute.

Lesioni o omicidio preterintenzionale. Si incominciano ad analizzare, innanzitutto, le posizioni della dottrina con riferimento alle fattispecie di lesioni e omicidio preterintenzionale (nel caso di morte). Si ritiene che il consenso sia preordinato alla tutela della salute e dellintegrità fisica del paziente, venendo in considerazione la fattispecie di lesioni (e di omicidio preterintenzionale nel caso di morte).

primo orientamento Il trattamento chirurgico non è mai un fatto tipico se solo è eseguito dal sanitario secondo le regole dellarte medica, qualunque ne sia lesito e indipendentemente dal consenso (Crespi, Azzali, giurisprudenza Barese 2001 e Volterrani 2002).

critiche Tale posizione viene criticata da chi osserva che tale tesi non attribuendo alcun rilievo al consenso, non appresta una tutela sufficiente contro i pericoli di autonome iniziative del sanitario.

segue In base alla prima opzione si ritiene che il rispetto delle regole dellarte medica esclude la possibilità di imputazione oggettiva del peggioramento della salute del paziente (anche delleventuale esito infausto – morte), allorché il chirurgo si sia mosso nellambito di unarea di rischio consentito segnata dal puntuale rispetto delle regole dellarte medica.

segue Anche in presenza del nesso condizionalistico, non si può ritenere che la condotta sia condicio sine qua non delle lesioni, in quanto non rappresenterebbe la concretizzazione del rischio creato dalla condotta (levento si sarebbe comunque verificato) (Manna).

critiche Viene criticata tale posizione da chi osserva che si può giungere a tale conclusione solo nellipotesi in cui il rispetto delle regole dellarte medica azzerri il rischio, non nelle ipotesi (più diffuse) in cui le regole dellarte possono solo ridurre i rischi o, addirittura, comportare altri rischi (magari lesito infausto si sarebbe realizzato lo stesso, ma in un arco temporale più lungo).

segue Divieto di interventi senza consenso tutela non solo la libertà di autodeterminazione, ma anche impedisce a che un terzo possa inferire impunemente, il benessere residuo, linteresse a non accelerare i decorsi patologici.

Esito sfavorevole Nellambito, invece, delle posizioni che attribuiscono un qualche rilievo penalistico allassenza del consenso ai fini dellintegrazione della fattispecie di lesioni (o omicidio preterintenzionale) occorre, innanzitutto, distinguere la posizione di coloro che fa dipendere la rilevanza penale della condotta dallesito sfavorevole dellintervento, da quella di coloro che non vi attribuiscono alcuna rilevanza

Esito sfavorevole In base al primo orientamento si ritiene che la rilevanza penale della condotta medica dipende dallesito: in caso di esito favorevole non vi sarebbe alcuna somiglianza della condotta e dellevento a quelli tipici delle lesioni e dellomicidio o comunque lattività sarebbe tipica, ma scriminata dallesercizio di un diritto; in caso di esito sfavorevole si avrebbe un fatto tipico

segue La dottrina accoglie, innanzitutto, una nozione di malattia intesa come processo che provoca unapprezzabile menomazione funzionale dellorganismo e il cui esito può essere la completa guarigione, ladattamento dellorganismo ad una nuova condizione di vita..

segue Si osserva che anche se il trattamento chirurgico provoca sempre un decorso postoperatorio (fatto morboso in evoluzione) o, in alcuni casi, una menomazione funzionale (amputazione di un arto, asportazione di un polmone), la condotta del medico non sarebbe tipica, in caso di esito favorevole, perché inoffensiva rispetto al bene giuridico tutelato, la salute, il complessivo benessere fisiopsichico alla cui tutela lintervento è funzionale.

segue Si arriva a tale conclusione in base alloggettiva funzionalità, valutata ex ante, del trattamento alla salvaguardia della salute del paziente; si nega che il decorso postoperatorio e le eventuali menomazioni funzionali rappresentino una malattia in esito ad un complessivo bilanciamento dei vantaggi e degli svantaggi.

Esito negativo Solo in caso di esito negativo dellintervento si pone un problema di liceità della condotta medica: a) parte della dottrina esclude la tipicità sulla base di indici oggettivi, il rispetto delle regole dellarte medica (il richiamo alla dottrina dellimputazione oggettiva);

Esclude lantigiuridicità b) altra parte della dottrina esclude lantigiuridicità richiamando come causa di giustificazione lesercizio di un diritto (lattività medica), trattandosi di attività giuridicamente autorizzata per la sua utilità sociale e quale servizio pubblico come si desume dallart. 32 Cost. e da tutta la legislazione che riconosce, disciplina e favorisce tale attività..

segue Non è giustificata dal consenso, che scrimina sulla base dellinteresse mancante e della conseguente indifferenza dellordinamento giuridico, mentre la liceità dellattività medica si fonda sullutilità sociale e quindi sul conseguente giudizio di prevalenza dellinteresse da essa espresso.

segue In base alla concezione personalistica delluomo, il principio dellindisponibilità della persona umana manu aliena pone dei limiti allesercizio del diritto in questione: principio della salvaguardia della vita, dellintegrità fisica e della salute del soggetto (art. 32 Cost., 5 c.c.) e i limiti oggettivi dellidoneità tecnica della struttura e del personale sanitario, e del rispetto della leges artis;

segue il principio della salvaguardia della dignità della persona umana; il principio delluguaglianza e pari dignità dei soggetti umani (che si oppone a discriminazioni in materia di prelievi e sperimentazioni); il principio del consenso (se si tratta di trattamento estetico il consenso scrimina nei limiti dellart. 5 c.c.).

segue Sulla base dellart. 51 c.p. e nei suddetti limiti è giustificato il trattamento medico chirurgico come tale per le lesioni e le sofferenze in cui si concreta. (Nel caso di esito infausto, che non rientra nei limiti dellautorizzazione legislativa dellattività medico-chirurgica, il medico va esente da responsabilità dolosa o colposa se ha rispettato tutti i limiti; risponderà di omicidio o lesioni dolose o colpose se ha agito con il consenso e gli eventi sono dovuti alla violazione dolosa o colposa dei limiti oggettivi).

segue Nel caso di esito infausto il medico risponderà di lesioni dolose e di omicidio preterintenzionale, se ha agito senza il consenso e lintervento, non consentito e non urgentemente necessario, comporti una lesione personale o una lesione personale da cui derivi la morte

Causa di giustificazione non codificata c) altra dottrina ritiene che lattività medica è giustificata in quanto causa di giustificazione non codificata idonea a scriminare leventuale esito infausto di un trattamento compiuto lege artis;

Critiche critica tale orientamento chi osserva che non si può parlare rispetto allattività medica delloperare di scriminanti tacite, in quanto tale categoria di cause di giustificazione non codificate o extralegislative (i criteri del bilanciamento degli interessi, il giusto mezzo per il giusto scopo, lazione socialmente adeguata, non pericolosità sociale dellazione)

segue sono ammissibili in ordinamenti incentrati sul principio di legalità sostanziale, ma non sono conciliabili con ordinamenti incentrati sul principio di legalità formale, che non ammettono scriminanti oltre quelle espressamente previste (problema diverso è quello dellapplicazione analogica delle scriminanti codificate):

Mancanza di colpevolezza d) oppure la dottrina ritiene che la condotta anche se tipica e antigiuridica, sarebbe priva dellelemento soggettivo, la colpevolezza (la negazione del dolo in capo al chirurgo). (Salva la possibilità, per qualche autore, che in caso di mancanza di consenso lattività medica con esito favorevole possa integrare delitti contro la libertà morale).

segue Il chirurgo che agisce nel rispetto delle regole dellarte medica non agisce con lintenzione di cagionare levento, agisce animato da uno scopo terapeutico; non si ritiene integrato il dolo eventuale perché quando il medico agisce nella consapevolezza o nella convinzione di osservare regole cautelari doverose, seppure egli si rappresenti un siffatto rischio, non per questo si potrà ritenere che abbia accettato la verificazione dellevento (Giunta).

critiche (Si contesta a tale orientamento che in realtà il medico mette in conto la possibilità di verificazione dellevento, quale specifica concretizzazione di un rischio che egli è disposto a correre pur di non pregiudicare le chances di esito positivo dellintervento).

LESIONI ANCHE IN CASO DI ESITO FAVOREVOLE In base ad un diverso orientamento anche nellipotesi di esito favorevole, si integrano gli estremi delle lesioni. Si ritiene che non è possibile negare il disvalore delle sofferenze concretamente provocate dallatto operatorio.

segue della sua incidenza cioè sullo stato fisiopsichico della persona, che è il vero bene giuridico tutelato dagli artt. 582 e 583 c.p., sofferenze la cui entità può variare enormemente a seconda dellimportanza e dellinvasività dellintervento, ma che sempre sono prodotte ogniqualvolta vi sia un decorso postoperatorio di una qualche significatività, ovvero lintervento abbia effetti permanenti in grado di incidere sul benessere del soggetto

segue Si considera che lorientamento precedente che valuta solo il risultato complessivo delloperazione, esprime un residuo di una concezione paternalistica della salute, che ne affida la tutela al solo medico, pretermettendo così la considerazione della percezione del paziente stesso sul proprio benessere fisiopsichico; si contrappone lidea di un paziente arbitro della propria salute al quale sia riservato il bilanciamento tra costi e benefici.

Critiche Più in generale altra dottrina contesta a tale orientamento che distingue la valutazione della condotta medica in base allesito che così si accentua in termini eccessivi per il medico il rischio di un risultato che non può essergli affatto addebitabile.

Irrilevanza dellesito Nellambito della dottrina che non dà rilievo allesito dellintervento si distingue la posizione di chi considera il non consenso un elemento della tipicità e di chi considera il consenso una causa di giustificazione

Tipicità I. In base al primo orientamento si ritiene che un contemperamento degli interessi del paziente e del medico si ottiene sottolineando che il paziente è il dominus regolatore dellintervento del sanitario e che il medico il quale intervenga su richiesta con il consenso (libero, consapevole e informato) è il protagonista di unattività altamente sociale, che non può essere confusa con le condotte tipiche di figure delittuose.

segue Se lattività medica è svolta lege artis e con il previo consenso (non opera lart. 5 c.c.), leventuale peggioramento transitorio delle condizioni del paziente o la perdita dellintegrità fisica in vista di guarigioni o miglioramenti successivi, o lesito infausto non possono essere considerati come lesioni o omicidio tipici scriminati, in quanto carenti sotto il profilo della tipicità (non tipici).

Trattamento non terapeutico Secondo una parte della dottrina si distingue, però, il trattamento medico – chirurgico non terapeutico, che sarebbe, invece, tipico e il consenso svolgerebbe solo una funzione scriminante (opera lart. 5 c.c.).

Scriminante II. Lattività medica è tipica, ma scriminata dal consenso del paziente (o di un suo legale rappresentante), quale regolare fondamento giustificativo di un fatto (loperazione chirurgica) tuttaltro che inoffensivo rispetto alla salute del soggetto, e che è per questo bisognoso di specifica giustificazione ;

segue fatta salva lipotesi della situazione di urgenza, in cui lintervento si appalesi indifferibile per evitare la morte o un grave danno alla salute del paziente (e salva, ovviamente, lipotesi di trattamento sanitario obbligatorio ex lege).

segue I limiti alla disponibilità del proprio corpo fissati dallart. 5 C.C. non possono sensatamente operare rispetto ad interventi funzionali e finalizzati alla tutela dello stesso bene giuridico alla cui tutela la stessa norma mira.

segue In difetto di una idonea giustificazione, infine, non potrà che ravvisarsi il dolo in capo al chirurgo: il quale vuole cagionare, quanto meno, tutte le conseguenze che sa essere necessariamente connesse allintervento che sta compiendo, essendo affatto irrilevante - ai fini della responsabilità ex artt. 582 e ss. c.p. - il fine terapeutico che egli in concreto persegua

segue In caso di morte del paziente si dovrebbe applicare la fattispecie di omicidio preterintenzionale solo nellipotesi di colpa del medico nel rispetto del principio di colpevolezza ex art. 27 comma 1 Cost.;

segue la dottrina ritiene censurabile lorientamento della giurisprudenza che continua a interpretare lomicidio preterintenzionale non come unipotesi di dolo misto a colpa, ma di dolo e responsabilità oggettiva, con la conseguenza di applicare tale fattispecie (e la sua grave sanzione, minimo 10 anni) in caso di morte del paziente anche se il medico ha agito nel rispetto delle regole dellarte medica

segue (caso Massimo: la responsabilità si sarebbe potuta e dovuta affermare in capo al chirurgo - anche in Barese e in Volterrani - sarebbe stata quella sola di lesioni personali dolose, integrate dalla cosciente e volontaria sottoposizione del paziente ad un intervento cui questi non aveva prestato alcun consenso).

Reati contro la libertà morale. Una parte della dottrina ritiene che lattività medica senza consenso sarebbe tipica come attività che offende il bene giuridico della libertà morale, della libertà di autodeterminazione della persona sulla propria salute.

segue Il medico risponderà dei reati di cui agli artt. 605, 610 e 613 ricorrendone gli estremi, se ha agito senza il consenso e lesito è positivo (Ad esempio Mantovani, che ritiene che il consenso è un limite allesercizio del diritto di svolgere lattività medica, legislativamente autorizzata; il medico risponderà dei reati di cui agli artt. 605, 610 e 613 ricorrendone gli estremi, se ha agito senza il consenso e lesito è positivo (se negativo lesioni dolose o omicidio preterintenzionale).

Critiche Critiche. In generale si contesta a tale orientamento che è difficile che lattività medica integri le modalità coattive dellaltrui volontà (violenza o minaccia) proprie della violenza privata (art. 610 c.p.), con la conseguenza che lattività medica senza consenso sarà impunita nella gran parte dei casi,

segue rimanendo applicabile (in quanto la condotta è tipica – condotta violenta strumentale alla coazione del paziente a tollerare l intervento indesiderato sul proprio corpo) in ipotesi estreme (soggetto sottoposto ad anestesia generale senza il suo consenso; testimone di Geova costretto a tollerare la trasfusione).

segue Lipotesi, invece, che rileva nella prassi è quella del paziente che ha prestato il proprio consenso per un intervento e il medico decide unilateralmente di modificare il piano operatorio durante lintervento

Art. 610 c.p, In questo caso si potrebbe considerare la condotta violenta ex art. 610 c.p. in base alla concezione naturalistica di violenza, intesa come esplicazione di energia fisica sul corpo.

segue Nellart. 610 c.p., però, la violenza e la minaccia sono modalità alternative di una condotta che deve costituire il mezzo per realizzare levento ulteriore della costrizione della vittima (a fare, omettere o) tollerare qualcosa; ma questo qualcosa non potrebbe essere che la stessa operazione, condotta ed evento verrebbero a coincidere: evidentemente non si realizzano tutti gli elementi del fatto tipico.

segue In ogni caso levento costrizione non può essere commesso nei confronti di una persona in stato di completa incoscienza. Il nostro legislatore quando ha voluto ha espressamente equiparato il costringimento mediante violenza o minaccia e lapprofittamento di condizioni di inferiorità psichica o fisica (art. 609 – bis c.p.). Il dissenso potrebbe essere solo presunto, ma per aversi costrizione il dissenso deve essere reale.

Stato di incapacità procurata mediante violenza. 613 c.p. In questo caso si potrebbe anche ravvisare nellanestesia la condotta di causazione dello stato di incapacità, ma manca lassenza del consenso del paziente, perché normalmente il paziente consente allanestesia. Il consenso ex art. 613 c.p. si considera come non prestato se estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con linganno, non rileva lerrore del paziente salvo se cagionato da inganno.

segue Anche a voler immaginare un vera e propria attività ingannatoria del medico (normalmente, invece, il mutamento del piano operatorio è deciso durante lintervento a fronte di una situazione diversa da quella preventivata) resta la difficoltà di considerare invalido il consenso del paziente allanestesia per effetto di unerronea rappresentazione relativa alloperazione cui dovrà essere sottoposto; lerrore in cui versa il paziente è un errore sui motivi.

Art. 605 c.p.- sequestro di persona. I suoi estremi potrebbero ricorrere solo nellipotesi (casi di scuola) in cui la privazione della libertà del paziente si estenda per un lasso di tempo superiore a quello necessario per eseguire lintervento (paziente trattenuto con la forza in ospedale, senza alcun previo provvedimento di T.S.O.)

GIURISPRUDENZA. In base ad un primo orientamento luso del bisturi in mancanza di consenso viene equiparato al colpo di pugnale in quanto si ritiene che integri la fattispecie di lesioni; si tutela lintegrità fisica per cui anche se lesito è fausto e il paziente ringrazia, si deve proceder e.

Caso Massimo 1992 In tale direzione non è chiarissima la sentenza Cass. Massimo 1992, in cui l e peculiarità del caso di specie esaminato sono tali da non rendere immediatamente intelligibile se i giudici intendano per malattia lo stesso atto chirurgico in sé considerato - taglio operatorio e resezione della parte del corpo malata -, o piuttosto la menomazione funzionale e/o il processo patologico conseguenti loperazione stessa.

lesione dellintegrità personale Nel primo senso parrebbe deporre il riferimento della Cassazione alla lesione dellintegrità personale, certamente realizzata dal semplice atto operatorio; conclusione alla quale pianamente conduce, del resto, la nozione di malattia come << qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dellorganismo », ripresa dalla Relazione ministeriale al codice penale e adottata in prevalenza dalla giurisprudenza in tema di lesioni personali.

apprezzabile menomazione funzionale e di processo patologico Linsistenza, daltra parte, nel sottolineare il concreto esito dellintervento sulla paziente, definito in termini di apprezzabile menomazione funzionale e di processo patologico (poi sfociato nellesito letale), parrebbe invece presupporre una nozione di <<malattia..più aderente agli auspici della dottrina, che da tempo sottolinea linsufficienza di una alterazione meramente anatomica dellorganismo,

segue ponendo piuttosto laccento sui requisiti della menomazione funzionale o della causazione di un processo patologico destinato a risolversi nella guarigione, nella morte o nelladattamento dellorganismo ad una nuova condizione ( per cui se è raggiunto lobiettivo terapeutico non si integra la fattispecie prevista dallart. 582 c.p. perché manca un elemento costitutivo)

Ratio decidendi In ogni caso, ad avviso della dottrina, dalla ratio decidendi della sentenza Massimo sembra emergere che ogni intervento chirurgico - o quanto meno ogni intervento chirurgico che produca immediatamente una apprezzabile, anche se transitoria, menomazione funzionale nellorganismo del paziente – cagiona una << malattia.. ai sensi delle norme in tema di lesioni personali, indipendentemente dallesito finale - fausto o infausto - del trattamento stesso:

segue e dunque anche laddove il trattamento, come purtroppo non avvenne nel caso di specie, si risolva in un complessivo miglioramento della salute del paziente

segue Come tale, il trattamento chirurgico integra sotto il profilo oggettivo un fatto di lesioni personali, che necessita di essere giustificato sul piano del consenso o dello stato di necessità; in mancanza, il chirurgo risponderà per lesioni personali dolose, dalle quali potrà altresì derivare una sua responsabilità per omicidio preterintenzionale nellipotesi in cui il paziente muore

Caso concreto Nel caso di specie il medico realizza durante lintervento oggetto di consenso un intervento ulteriore rispetto al quale lanziana paziente aveva espresso reiterato dissenso).

Orientamento conforme Tale orientamento in relazione alla nozione di malattia viene ripreso dalla sentenza Firenzani, la quale si inserisce, però, nellambito di tre sentenze (Firenzani 2001, Barese 2001 e Volterrani 2002) le quali stabiliscono che:

segue lattività medica trova in sé fondamento e giustificazione; la liceità non deriva dal consenso ma discende dal fatto che lattività medica tutela il bene della salute costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.); in ogni caso il consenso non potrebbe giustificare lattività medica incontrando i limiti dellart. 5 c.c., che vieta atti di disposizione che cagionino una dimunizione permanente dellintegrità fisica.

segue La dottrina precisa a tal proposito che anche a voler allargare i confini previsti dallart. 5 in ipotesi in cui è in pericolo la salute, interpretando lart. 5 in rapporto allart. 32, rimangono situazioni in cui la cura viene lecitamente praticata, al di fuori del consenso (trattamento sanitario obbligatorio ex lege, o paziente incapace, anche per causa transitoria).

sentenza Firenzani, Cass Afferma lautolegittimazione dellattività medica in quanto posta a tutela della salute, accoglie espressamente la più rigorosa nozione di malattia come alterazione anatomica, che, anche se non chiaramente, sembra accolta dalla sentenza Massimo (pur partendo da una diversa premessa in quanto non si asseriva lautolegittimazione dellattività medica)

segue e, sulla scia della sentenza Massimo, ritiene necessario il consenso fondato sullart. 13 Cost., il quale sancisce linviolabilità della libertà personale, nel cui ambito deve ritenersi compresa la libertà di salvaguardare la propria salute ed integrità fisica, escludendo ogni restrizione se non per atto motivato dallautorità giudiziaria e nei soli casi e con le modalità previste dalla legge (art. 32, 2 c. Cost. vieta interventi coercitivi se non per disposizione di legge, nei limiti imposti dal rispetto della persona umana).

segue Il consenso è considerato un presupposto di liceità del trattamento medico chirurgico, affienisce alla libertà morale e alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporea, tutti profili della libertà personale ex art. 13 Cost.

segue Il medico non ha il diritto di curare, ma una potestà o facoltà salvo: trattamenti obbligatori ex lege; il paziente non sia in condizioni di prestare il proprio consenso o si rifiuti di prestarlo e lintervento risulti urgente ed indifferibile al fine di salvarlo dalla morte o da grave pregiudizio alla salute.

Larbitrarietà del trattamento La mancanza del consenso (opportunamente informato) del malato o la sua invalidità per altre ragioni determina larbitrarietà del trattamento medico- chirurgico e la sua rilevanza penale, in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo decidere se permettere interventi estranei sul suo corpo (Corte di Assise di Firenze 1990, Cass. Massimo 1992; Cass. N. 364/97; Corte di Appello di Firenze 1995 Germano e Attolini).

Fattispecie dolose Le ipotesi delittuose configurabili possono essere di carattere doloso: artt. 610, 613, 605 c.p. nellevenienza di trattamento terapeutico non chirurgico; ovvero, art. 582 c.p.nellevenienza di trattamento chirurgico: difatti, il delitto di lesioni personali ricorre nel suo profilo oggettivo,

segue poiché qualsiasi intervento chirurgico, anche se eseguito a scopo di cura e con esito fausto, implica necessariamente il compimento di atti che nella loro materialità estrinsecano lelemento oggettivo di detto reato, ledendo lintegrità corporea del soggetto»

Esito favorevole ». Su questultimo punto, si sottolinea che il reato di lesioni sussiste anche quando il trattamento eseguito a scopo terapeutico abbia esito favorevole, e la condotta del chirurgo nellintervento sia di per sé immune da ogni addebito di colpa, << non potendosi ignorare il diritto di ognuno di privilegiare il proprio stato attuale (v. così, in termini, la citata Sez. V, 21 aprile 1992, Massimo).

Lesioni colpose e dolose Si individua il reato di lesioni in un intervento chirurgico senza il consenso: lesioni colpose se per errore il chirurgo ritenga il consenso sussistente; dolose se il chirurgo sia consapevole dellassenza del consenso. In questa direzione potrebbe essere rilevante anche lincompletezza del consenso; sarebbe sufficiente una alterazione cruenta dello stato fisico senza peggioramento o pregiudizio per la salute. (Nel caso di specie il medico sbaglia il ginocchio da operare).

sentenza Barese del 2001 Nella stessa direzione la sentenza Barese del 2001 afferma lilliceità dellintervento senza consenso, ma nega la responsabilità del medico per omicidio preterintenzionale per mancanza del dolo intenzionale richiesto dallart. 584 c.p. (conforme Pretura Artezzo 1997 Gervino, Trib. Di Venezia 98 Chinello che ritiene che la mancanza di consenso sia un elemento costitutivo del reato) e la giurisprudenza civile

attività socialmente utile Le sentenze Barresi e Volterrani, invece, non solo sostengono lautolegittimazione dellattività medica, ma ritengono che lattività esercitata senza consenso non rende possibile per ciò solo la configurazione della fattispecie di lesioni dolose, o, in caso di morte, di omicidio preterintenzionale perché si tratta di attività socialmente utile e diretta a concretare un diritto sancito dalla Costituzione (non è possibile ravvisare un delitto per assenza del consenso).

Esito favorevole Conformemente a quanto osservato da certa dottrina si osserva che se lintervento chirurgico ha avuto esito favorevole manca il reato perché mancano le lesioni non essendovi malattia, intesa come alterazione funzionale susseguente ad alterazione anatomica con pregiudizio della salute fisica e mentale: si accoglie la nozione più evoluta di malattia accolta dalla scienza medica.

Mancanza di dolo Nella sentenza Barresi si sottolinea che manca il dolo diretto perché il chirurgo, che agisce per migliorare le condizioni fisiche, non si rappresenta diretto levento naturalistico malattia (in giurisprudenza il dolo del delitto di lesioni è considerato diretto in quanto denotante tensione aggressiva: deve rappresentarsi il pregiudizio per la salute del soggetto passivo, che manca nellintervento secondo le regole dellarte medica);

segue lo stesso per lomicidio preterintenzionale ex art. 584 che richiede il dolo diretto del 581 e 582.

Volterrani (Cass. 29 maggio 2002) Nella sentenza Volterrani si precisa, inoltre, che una volta ammessa la radicale liceità della condotta dellimputato anche a prescindere dal consenso del paziente, il richiamo alla causa di giustificazione di cui allart. 54 c.p. diviene superfluo.

Volontà espressa in forma negativa In questa sentenza si ribadisce che <<in ambito giuridico e penalistico in particolare », la volontà del paziente svolge un ruolo decisivo solamente quando sia espressa in forma negativa [ossia, in presenza di un esplicito dissenso del paziente], perché ciò sarebbe in contrasto con il principio personalistico espressamente accolto dallart. 2 Cost.,

segue e chiaramente emergente da una serie di altre disposizioni della legge fondamentale (in questo caso si configurerebbero a suo carico gli estremi del reato previsto dallart. 610 c.p.).

segue Conseguentemente, il fatto che il Volterrani abbia dilatato la sua azione terapeutica ben oltre i confini tracciati dalladesione dellinfermo agli interventi minori non deve assolutamente considerarsi per ciò solo illecito e arbitrario.

segue E ciò anche perché, prosegue la Corte, un eventuale preventivo consenso del paziente esteso allesecuzione della duodenocefalopancreasectomia non avrebbe avuto, di per sé, efficacia liberatoria delle conseguenze dellesito infausto delloperazione stante il principio dellindisponibilità dellintegrità fisica da parte del suo titolare

Convenzione di Oviedo La Corte riconosce invero che una breccia nella direzione di una maggiore rilevanza della volontà del paziente nellambito del trattamento medico potrebbe aprirsi in seguito allentrata in vigore, nel nostro ordinamento, della Convenzione di Oviedo sui diritti delluomo e sulla biomedicna, che enuncia allart. 5 il principio della necessarietà - fatta salva lipotesi di urgenza terapeutica, di cui allart. 8 - del consenso del paziente

segue Tuttavia, non essendo ancora stati emanati i decreti di adeguamento previsti dalla legge di ratifica ed esecuzione di tale convenzione nellordinamento italiano (1. n. 145/2001), deve ritenersi che a tuttoggi il quadro normativo sia rimasto immutato, e che pertanto allo stato il medico è legittimato a sottoporre il paziente affidato alle sue cure

segue al trattamento terapeutico che giudica necessario alla salvaguardia della salute dello stesso, anche in assenza di un esplicito consenso. Lunico limite è dato, come si diceva, dalla sussistenza di un dissenso esplicito e attuale del paziente, dal quale discenderebbe senzaltro per il medico lobbligo di astenersi dallintervento, profilandosi in caso contrario una sua responsabilità per il delitto di violenza privata ex art. 610 c.p.

segue Mai, però, dallesecuzione di un trattamento conforme alle regole dellarte potrebbe discendere una responsabilità del medico per lesioni personali o, in caso di esito infausto, per omicidio preterintenzionale, quale che sia stata la volontà del paziente in merito allesecuzione del trattamento: con buona pace del principio espresso in Massimo

segue ). E ciò indipendentemente dalla sussistenza dei rigidi requisiti di cui allart. 54 c.p., dovendo piuttosto essere ravvisato uno << stato di necessità generale e, per così dire, istituzionalizzato, intrinseco, cioè, antologicamente allattività terapeutica;