Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO DAZIENDA Anno accademico ( ) 1

LAPPALTO DI SERVIZI OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE 2

Lutilizzazione indiretta di lavoratori al di là della somministrazione Lesternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando lappaltatore 1. è un vero imprenditore 2. che si obbliga a realizzare un servizio Art c.c. Lappalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio 3

Il problema principale, oggi Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa (o servizi personali) Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche senza unazienda intesa come insieme di beni idonei allesercizio di unimpresa (art. 2555) 4

Nel caso dei servizi a bassa intensit à organizzativa, l attivit à si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla Quando può dirsi che ricorrano i presupposti dellIMPRESA in questi casi? Come si fa a distinguere la fornitura del SERVIZIO dalla mera fornitura di personale? 5

Un possibile criterio indicato in giurisprudenza Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano dopera, costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dellappaltatore e purché lintervento di controllo dellappaltante si esplichi sullattività dellappaltatore e non sulle persone da questo dipendenti Lelemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera è lesercizio del potere direttivo 6

La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore Lelemento distintivo è lesercizio del potere direttivo che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori 7

Appalto Somministrazione Lappaltatore gestiste il lavoro ed esercita il potere direttivo; lappaltante controlla il servizio ma non il lavoro in senso stretto Lutilizzatore gestisce, lagenzia somministra propri dipendenti Appalto e somministrazione 8

IL TRASFERIMENTO DAZIENDA E DI RAMO DAZIENDA 9

Differenza con lappalto Cass. N /05 Posto che il cd. Outsourcing si può concretizzare con contratti d'appalto o con trasferimenti d'azienda, va esclusa la sussistenza del contratto di cessione di ramo d'azienda al cospetto della manifestazione della volontà delle parti volta alla stipula di un contratto di appalto di servizi ed in mancanza di prova di un intento elusivo comune alle parti. 10

La motivazione La sentenza tra i materiali E' noto che il fenomeno cd. di "outsourcing" comprende tutte le possibili tecniche mediante le quali un'impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell'attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (cd. core business). Ciò può fare, tra l'altro, sia appaltando a terzi l'espletamento del servizio, sia cedendo un ramo di azienda. La scelta tra le varie alternative è rimessa all'insindacabile valutazione dell'imprenditore, a norma dell'art. 41 Cost.. Sta di fatto che l'appalto di servizi e la cessione di ramo di azienda sono contratti con caratteri giuridici nettamente distinti e non confondibili. 11

Dal codice civile art In caso di trasferimento dazienda, il contratto prosegue con lacquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dallanzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Tipica norma di garanzia Direttiva1977/187 Direttiva1998/50 Direttiva2001/23 art. 47 l.428/1990 art. 2 d.lgs.18/2001 art. 32 d.lgs.276/2003 Ad una intensa stagione di modifiche 12

NellEuropa comunitaria degli anni 70 Nel contesto attuale Lepoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa Una impresa in crisi Licenzia Dir Fallisce Dir Vende Dir Lepoca della disintegrazione verticale dellimpresa Una impresa si concentra sul suo core business dismettendo il resto La disciplina sul trasferimento dazienda La disciplina non distingue tra le due funzioni 13

Fattispecie Effetti Quando si applica? Cosa si applica? Il contenuto delle garanzie individuali e delle procedure collettive La nozione di trasferimento dazienda 14

Lart cod. civ. (nel suo testo originario) La direttiva comunitaria (nel suo testo originario) In caso di trasferimento dazienda, il contratto prosegue con lacquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dallanzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva si intende: a ) per «cedente», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dellart. 1, perde la veste di imprenditore b ) per «cessionario», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dellart. 1, acquisisce la veste di imprenditore Articolo 1 La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione 15

Linterpretazione della Corte di giustizia (esempio di come il diritto e la giurisprudenza interna siano condizionati dalla giurisprudenza comunitaria nel merito) Il trasferimento come cessione contrattuale 16

Linterpretazione teleologica della Direttiva CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI TRASFERIMENTO: occorre guardare alla connessione materiale tra una entità economica che conserva la propria identità e i lavoratori che vi operano Affinchè si abbia un trasferimento, ciò che conta è che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nellambito di quella determinata attività economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico. La direttiva si applica in tutti i casi di cambiamento della persona fisica o giuridica che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell'impresa stessa 17

…segue: Lirrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare dellattività trasferita: non solo la vendita ma qualunque contratto Ai fini dell'applicazione della direttiva non è necessaria l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario, atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell'intermediazione di un terzo I dipendenti dell'impresa che cambia imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi bisogno di una tutela equivalente. Perché? 18

La soluzione italiana del 2001 Da alienante e acquirente a cedente e cessionario Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dellazienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art c. 5, nuovo testo) si applica tutte le volte in cui, ferma restando lorganizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ciò, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento. 19

La sussistenza di una «cessione contrattuale» non viene esclusa dalla Corte di Giustizia pur in mancanza di qualsivoglia rapporto diretto tra cedente e cessionario Il trasferimento senza contatti … 20

. Il committente ha rapporti con i fornitori ma i fornitori non hanno alcun rapporto tra loro (non cè alcuna cessione del contratto) Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa che subentra ad unaltra nella prestazione del medesimo servizio a favore di uno stesso committente … Committente appalto Fornitore di servizio ? 21

La dottrina Non si può dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidità della dogmatica civilistica: «cessione contrattuale» è, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario; potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dallintervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi. Di più, lapproccio «funzionalistico e non formalistico» della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare «cessione contrattuale» dove contratto proprio non cè, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi 22

Laffidamento in appalto di un servizio mensa prima gestito in proprio Watson Rask e Kirsten Christensen c. Iss Kantineservice As 1992 con nota P. Davies, Transfers Again: Contracting Out and the Employees Option, in Industrial Law Journal, 1993, 2, 151. E, al contrario, la reinternaliz- zazione di un servizio di pulizia prima affidato in appalto allesterno Hernández Vidal SA c. Gómez Pérez e Contratas y Limpiezas SL, Santner c. Hoechst AG, 1998 Un accordo tacito tra due società di lavoro interinale risultante da elementi di cooperazione pratica, anche se le imprese coinvolte non hanno concluso alcun accordo scritto o verbale Mohamed Jouini c. Princess Personal Service GmbH

sentenza Hidalgo Il caso Hidalgo La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione nella quale un ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato l'appalto per la sorveglianza di alcuni locali ad una prima impresa, decide, alla scadenza o in seguito a recesso dal contratto, di dare in concessione tale servizio o assegnare tale appalto a una seconda impresa, 24

Caso Abler 2003 La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un committente, che aveva affidato la gestione della ristorazione collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale contratto e conclude, per lesecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto con un secondo imprenditore 25

…Purché l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entità economica tra le due imprese. La nozione di entità economica si richiama ad un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attività economica. La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo concessionario siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità del genere 26

Cosa si trasferisce per aversi trasferimento? Linvenzione della entità economica come oggetto del trasferimento… …e la sua riconducibilità (o meno) alla mera attività 27

Gli indici rivelatori della entità economica Cessione di elementi materiali, ma anche Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how) Trasferimento della clientela Riassunzione della maggior parte del personale 28

esempio Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova società in ragione degli obblighi di apertura del mercato dellhandling 29

Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E condizione essenziale affinché possa parlarsi del trasferimento di unentità economica che conservi la propria identità Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento dazienda, occorre verificare SOLO lidentità dellattività svolta prima e dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa allaltra possa assumere rilievo decisivo. Nei settori nei quali «lattività si fonda essenzialmente sulla mano dopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente unattività comune può corrispondere ad unentità economica» (caso SCHIMDT) 30

Lenorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt... Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo imprenditoriale I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva (il semplice trasferimento di unattività non costituisce di per se trasferimento ai sensi della direttiva) 31

...e il parziale ripensamento della Corte Süzen, , in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259 Il nuovo principio: La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità economica. lentità economica non può sempre essere «ridotta allattività che le era affidata>> Affinché si abbia trasferimento dazienda è necessario un concreto trasferimento dei beni utilizzati per svolgere una determinata attività, da un imprenditore ad un altro 32

Tuttavia… In alcuni settori economici gli elementi materiali utilizzati per svolgere unattività, sono spesso ridotti al minimo e lattività si fonda essenzialmente sulla manodopera (le c.d. imprese-attività). In questi casi, non si può far dipendere la esistenza della fattispecie dal trasferimento di elementi materiali, per il semplice motivo che elementi materiali non ce ne sono 33

Concludendo Se lattività richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del personale addetto Per quelle produzioni dove lelemento del personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente unattività può integrare la fattispecie prevista dallart c.c. 34

Secondo parte della dottrina… La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entità organizzata segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attività (Maresca, Santoro-Passarelli) 35

Ma la giurisprudenza interna resiste… II trasferimento di ramo di azienda ai sensi dell'art c.c. presuppone la preesistenza presso l'impresa cedente di un'entità economica autonoma e organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, con la conseguenza che - in mancanza di tale presupposto - il lavoratore che non abbia prestato il proprio consenso alla cessione del contratto di lavoro ha diritto alla reintegrazione alle dipendenze dell'impresa cedente (nella fattispecie, il giudice ha escluso l'applicabilità della norma in esame con riguardo alla cessione di contratti di appalto per pulizie e servizi integrati comportante il trasferimento alla società cessionaria dei lavoratori ivi assegnati e privi di un particolare know how, e ha pertanto ordinato alla società cedente di reintegrare la lavoratrice ricorrente ). Trib. Milano 25 febbraio

Cass. n /09 Per ramo d' azienda, ai sensi dell'art c.c. (così come modificato dalla l. 2 febbraio 2001 n. 18, in applicazione della direttiva Ce n. 98/50), come tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità, il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, e non anche una struttura produttiva creata "ad hoc" in occasione del trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo. Ne consegue che non costituisce cessione di azienda il contratto con il quale viene realizzata la cessione di servizi, - nella specie ricondotti ad un generico settore di "servizi generali" - ove questi non integrino un ramo o parte dell' azienda né una preesistente unità produttiva autonoma e funzionale, e il licenziamento dei relativi lavoratori addetti al settore non può rientrare nell'ambito di una lecita operazione di riduzione dell' azienda. 37

Cass. N Deve, quindi, trattarsi di un'entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all'esecuzione di una sola opera (cfr. Corte di Giustizia Ce, sentenza 24 gennaio 2002, C-51/), ovvero di un'organizzazione quale legame funzionale che renda le attività dei lavoratori interagenti e capaci di tradursi in beni o servizi determinati, là dove, infine, il motivo del trasferimento ben può consistere nell'intento di superare uno stato di difficoltà economica. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione della corte territoriale che aveva riconosciuto la liceità dell'atto di trasferimento previo accertamento dell'esistenza, prima del trasferimento, di un ramo d' azienda denominato «Costruzioni terra Italia», destinato alla progettazione, fabbricazione e posa a terra di tubi di grande diametro, a cui erano assegnati, tra gli altri, i lavoratori ricorrenti; accertamento, questo, non infirmato dall'essere state tali attività ostacolate dalla crisi delle commesse ). 38

GLI EFFETTI DEL TRASFERIMENTO DAZIENDA: LE TUTELE INDIVIDUALI II questione 39

I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.). Il trasferimento di unimpresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente» (art. 4.1 Dir.). ? Dire che il trasferimento postula la prosecuzione del rapporto (art. 3.1), non equivale a dire che il rapporto non può essere interrotto a causa del trasferimento (art. 4.1)? 40

La conservazione dei trattamenti collettivi Secondo larticolo 3.3 della direttiva a) il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero) 41

NON SOLO UN TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN PICCOLO Il trasferimento di ramo dazienda 42

Il transfer outsourcing Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo «snellimento» dellimpresa, indica la strategia di unimpresa che trasferisce al fornitore del servizio cui è interessata la proprietà del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al linguaggio del diritto del lavoro: una espulsione selettiva di lavoratori dallimpresa senza necessità di rispettare le relative procedure? Non sempre: va accertato caso per caso 43

Un caso di paradosso nellapplicazione di istituti lavoristici. Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento dazienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo dazienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario. 44

Il caso Ansaldo I (PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998) È configurabile una cessione di ramo dazienda, con conseguente applicazione dellart c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nellipotesi di trasferimento allesterno dellimpresa dei servizi generali e delle attività di conduzione e manutenzione dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi, poiché le attività oggetto della cessione conservano la loro identità di servizi ausiliari allattività principale dellimpresa cedente, idonea ad attribuire al ramo dazienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e funzionale. 45

Il caso Ansaldo II (PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998) La distinzione tra la cessione di ramo dazienda, cui consegue lapplicazione dellart c.c., e la mera esternalizzazione dei servizi che può configurare unipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non può rimettersi alla mera volontà del datore di lavoro. Non è configurabile un trasferimento di ramo dazienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta le conseguenze di un licenziamento illegittimo. 46

Levoluzione della disciplina positiva Lordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo dazienda una disciplina diversa da quella disegnata per il trasferimento dazienda tout court. Lordinamento italiano invece si (anche se solo dal 2001) 47

[…] trasferimento di parte dellazienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità […] trasferimento di parte dellazienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento \ 48

Cosa cambia? Attraverso labrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell«assemblaggio» di lavoratori che costituisce lipotesi elusiva del transfer outsourcing Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario è in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo dazienda (dematerializzata) da trasferire. 49

Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005 La Cassazione legittima il teorema delle aziende bara? CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. già Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. più altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco) Trasferimento dazienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dellattività produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge – Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223 I. Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dellazienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dellattività produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte). 50

Direzione Provinciale del Lavoro di Modena - Sentenze di Cassazione Lavoro - La Cassazione, con sentenza n del 7 febbraio 2008, ha affermato che l'affitto o la cessione del ramo d'azienda è nulla allorquando l'unico obiettivo per il quale è stata realizzata è stato quello di aggirare, attraverso lo spezzettamento dell'impresa, la tutela ex art. 18 della Legge 300/1970. In altre parole, nel caso di specie, il contratto di cessione viene considerato come concluso in frode alla legge. "La frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative in modo tale che, a seguito del combinato disposto della normativa prevista dall'art del c.c. e della normativa imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperative, la anche le elusioni, gli aggiramenti, e le violazioni mediate o indirette 51

Un possibile antitodo Esiste un diritto individuale di opposizione al trasferimento? 52

In Italia Pressoché unanime negazione di un diritto individuale di opposizione sulla base dellaffermazione secondo la quale leffetto traslativo dei contratti di lavoro si produce ope legis, non richiedendo e non tollerando alcun intervento ulteriore dellautonomia privata. Nessuno spazio per una ricostruzione del passaggio alle dipendenze del cessionario nei termini di una cessione del contratto ex art c.c., richiedente, in quanto tale, il consenso del contraente ceduto Una sola isolata pronuncia che riconosce al lavoratore ceduto il diritto di rinunciare ex art c.c. al passaggio alle dipendenze del cessionario. 53