Profili normativi del gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario che cosa è interesse di gruppo in generale quali riferimenti normativi Pluralità delle possibili prospettive di analisi del gruppo bancario nel 2005 gli interessi di gruppo rilevanti ai sensi del testo unico bancario: interesse alla stabilità; interesse all’equilibrio finanziario e gestionale del gruppo responsabilità della capogruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario nel 2005 la sfida è costituita dalla disciplina appena entrata in vigore è quindi su questa che si concentrerà la nostra attenzione in particolare su alcuni suoi aspetti applicativi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario interesse di gruppo: è una nozione centrale perché strettamente collegata con le idee guida del gruppo di società quale assume rilevanza nel nostro ordinamento di seguito si procederà nel tentativo di individuare la nozione di interesse di gruppo anche attraverso i riferimenti legislativi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario il procedimento migliore resta comunque quello analitico: “interesse di gruppo” è evidentemente locuzione scomponibile in due interrogativi ulteriori: che cosa è il “gruppo” (di società) come è configurabile un suo “interesse” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Cos’è il gruppo di società ? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Il “gruppo di società” non è un “concetto giuridico” (come la “società”, che può essere rappresentata dal giurista come un contratto), ma un fatto della realtà economica, che il diritto può ignorare o assegnargli rilevanza a determinati fini (ad es. antitrust, nella legge sull’editoria, nella c.d. vecchia legge “Prodi” ecc.), o proprio in quanto tale (es. TUB [?], artt.2497 ss. c.c.) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario il gruppo bancario Gli economisti descrivono il gruppo come tecnica finanziaria per l’esercizio dell’impresa (vi è un [più o meno] diffuso capitale di rischio di minoranza) il gruppo come struttura organizzativa per l’esercizio dell’impresa (decentramento decisionale con maggiori competenze per mercato o per business) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Possibili forme di organizzazione dell’impresa: Struttura “monolitica” divisa al più per funzioni (es. personale, crediti, filiali, legale ecc.) Struttura “monolitica” divisa per aree di business (“multidivisionale”:es. corporate, retail, asset management liability ecc.) Gruppo: la struttura multidivisionale è replicata conferendo a ciascuna “divisione” veste di società autonoma Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario Conferma a livelli legislativo dell’equivalenza dei modelli: “struttura monolitica”= banca universale = art.103 tub (le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali …) “gruppo”= art.60 tub (il gruppo bancario è composto alternativamente a) dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate …) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario Analogia funzionale Gruppo impresa multidivisionale Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario Effetto leverage del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario la formula organizzativa articolata su una pluralità di società è un modello (teoricamente) più efficiente di quello maggiormente prossimo della struttura multidivisionale perché consente di conseguire l’effetto di “leva finanziaria” e quello di decentramento di responsabilità che nel modello predetto o non si realizzano oppure non si realizzano in pari misura Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario il gruppo bancario sotto il profilo organizzativo il gruppo è una struttura per l’esercizio dell’impresa articolata su più società analisi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario “esercizio dell’impresa”: significa che siamo di fronte allo svolgimento di un’attività economica attraverso più società (cfr. artt.2082, 2247 c.c., 60 tub) “pluralità di società”: forme organizzative ciascuna dotata della capacità di assumere decisioni in modo autonomo e di attrarre capitali in relazione alle singole opportunità di business Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario elementi potenzialmente in conflitto tra loro: necessità di un progetto economico unitario (elemento organizzativo essenziale per perseguire utili, per economie di scala ecc.) pluralità dei centri decisionali Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario strumento per dominare il conflitto: “attività di direzione e coordinamento di società” (artt.2497 c.c., 614 tub) finalizzata al “coordinamento della gestione dell’impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune” (art.23 tub) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario “scopo comune …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario … è lo scopo dell’impresa esercitata per il tramite delle strutture organizzative connesse tra loro da vincoli idonei ad assicurare una politica economica coordinata. E’ dunque “comune” perché tutte le strutture organizzative predette concorrono a perseguirlo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario perché si persegue questo “scopo comune” ? R.: perché è espressione della “politica economica del gruppo”. perché evidentemente vi è un interesse a perseguirlo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario quell’interesse è l’interesse di gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario nel nuovo diritto societario vi è un riferimento a questa nozione così importante ? art. 2497 c.c.”le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario possibili dubbi: perché accostiamo una norma che parla di interesse imprenditoriale proprio o altrui ad un interesse di gruppo, comune? v’è contrasto tra artt.23 tub e 2497 c.c.? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Art.23 tub: “perseguimento di uno scopo comune” Art.2497 c.c.: “interesse imprenditoriale proprio o altrui” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Il gruppo bancario cosa significa “risultato complessivo”? Occorre integrare l’art. 24971 c.c. con altri indici normativi: “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento …” (art. 24971, ult. parte) cosa significa “risultato complessivo”? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Il “risultato complessivo” cui accenna l’art. 2497 non è il risultato “proprio” della capogruppo, ma è il “risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate” (art. 29, d. lgs. 9 aprile 1991, n. 127, sul bilancio consolidato) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario art. 29 cit.:”redazione del bilancio consolidato. … 2. Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario è chiaro a questo punto che il “risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento” è il risultato economico del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

il gruppo bancario ulteriore osservazione: al fine di interpretare gli artt. 2497 ss. c.c. il riferimento alle norme sul bilancio consolidato, non è improprio, dal momento che, ai sensi dell’art. 2497 sexies, “ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalle società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario cosa significa? significa che la fattispecie disciplinata dagli artt. 2497 ss. è la stessa cui si riferiscono le norme sul bilancio consolidato e quindi che il “risultato complessivo” di cui all’art. 2497 è “il risultato economico del complesso delle imprese” ex art. 29 … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario … sono pertanto lecite, anzi doverose, le integrazioni a fini interpretativi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

il gruppo bancario bilancio della nostra analisi: l’interesse di gruppo muove l’attività di direzione e coordinamento della controllante ma l’interesse di gruppo è “buono” o “cattivo” ? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario leggiamo ancora l’art. 2497 c.c.: “le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario La norma configura una società lesa in rapporto alla quale si profilano due interessi: Un “interesse imprenditoriale” diverso da quello della società lesa in quanto afferente alla controllante o ad altri Interesse imprenditoriale della componente lesa Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Sono ancora nozioni vaghe. Vediamo se è possibile una maggiore specificazione, una maggiore concretezza Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Interesse del gruppo di controllo, ossia degli azionisti che riescono ad influenzare le scelte della capogruppo (è necessariamente un interesse immeritevole di tutela?) Interesse a che le risorse delle singole componenti siano indirizzate verso impieghi potenzialmente in grado di determinare utili per la componente medesima (*) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario (*) perfetta corrispondenza di questa configurazione dell’interesse della controllata con i “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” di una società (v. art. 2247 c.c.) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Di fronte a questi due interessi contrapposti (v. slide 35) l’art. 2497 c.c. delinea il seguente fenomeno: Le risorse della controllata sono destinate ad impieghi ragionevolmente idonei a determinare utilità a favore di componenti diverse dalla controllata cui afferiscono Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario Esempi: una componente dotata di liquidità effettua un finanziamento a favore di altra componente a condizioni fuori mercato a vantaggio della prima ad una componente viene precluso un determinato affare che viene invece riservato ad altra componente Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Si introduce così la c.d. “operazione infragruppo”. Esaminiamola. A tal fine occorre fare un passo indietro (slides 9 – 13) … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario … nelle quali si era posta in essere la coincidenza funzionale tra impresa multidivisionale (es. banca universale) e gruppo di società (gruppo bancario). Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Facciamo ora questa ipotesi: In un dato momento, nel mercato “tira” un determinato business (ad es. collocamento strumenti finanziari ed industria del risparmio gestito) e non altri (es. factoring). Cosa fa l’impresa bancaria-finanziaria allora? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Se è organizzata in forma multidivisionale dirotta risorse sull’area commerciale (ad es. per reclutare promotori, gestori ecc.) Se è organizzata nella forma del gruppo di società dirotta risorse sulla Sim di distribuzione o sulla SGR. Questa è l’operazione infragruppo (nella fisiologia) … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario … attenzione però a chi mette i soldi e a chi prende i benefici Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario nell’impresa multidivisionale sono sempre gli stessi (stiamo parlando dei soci della singola società, della banca “universale”: loro è il capitale; loro sono gli utili e le relative decisioni) nel gruppo questa coincidenza può non esservi. anzi tanto maggiore è stato il successo del gruppo sul mercato finanziario, tanto più capitale eterogeneo esso ha attratto sulle sue componenti, tanto maggiori saranno i problemi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario Effetto leverage del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario … allora l’operazione infragruppo – pur essendo espressione di efficienza, di una migliore allocazione delle risorse – qualche problema di tutela di chi “mette i soldi” lo da Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario vediamo come risponde a questa esigenza di tutela il legislatore del 2004 Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario quadro complessivo: necessità di una attenta motivazione delle decisioni (art. 2497 ter) responsabilità penale e civile degli amministratori della controllata “finanziatrice” responsabilità della capogruppo se non vi è vantaggio compensativo (art. 2497) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario art. 2497 ter: le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org Il gruppo bancario Allora cosa scrivere nel verbale delle riunioni del consiglio di amministrazione della controllata? R.: esattamente il ragionamento economico che ha condotto alla scelta di dirigere la liquidità verso investimenti nel collocamento di strumenti finanziari piuttosto che nel factoring. Il tutto anche con cifre e tassi (“puntuale indicazione delle ragioni”), che devono includere anche l’indicazione di ciò che si prevede ne potrà ricavare la controllata finanziatrice Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario responsabilità penale degli amministratori della controllata Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario art. 23641: “gli amministratori, direttori generali e i liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario art. 26343: “in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dalla appartenenza al gruppo” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

il gruppo bancario aspetti rilevanti (art. 23641): è punito non solo il compimento di atti di disposizione di beni sociali (= il contratto di trasferimento) ma anche l’approvazione della delibera (“concorrono a deliberare”: quindi chi si oppone o si astiene non è punibile) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario ed ancora: i vantaggi compensativi idonei ad escludere il requisito dello “ingiusto profitto” (e dunque idonei ad escludere il reato) non devono necessariamente essere “conseguiti”, ma possono anche essere “solo” fondatamente prevedibili Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario ne segue che se è rispettato l’art. 2497 ter abbiamo escluso “a monte” il reato degli amministratori Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario la responsabilità da attività di direzione e coordinamento Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario legittimati passivi: la capogruppo “risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo” (art. 24972): amministratori capogruppo, amministratori controllata finanziatrice “e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”: società finanziata, i suoi soci Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario legittimati attivi: soci della società finanziatrice: pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale creditori sociali: lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario rilevi: socio: estrema difficoltà della prova del nesso tra finanziamento e (non danno diretto per la società) ma diminuzione del valore della partecipazione a seguito del finanziamento creditore: in tanto può far valere la lesione del patrimonio sociale in quanto sia rimasto incapiente Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org il gruppo bancario esclusione della responsabilità della capogruppo: il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di gruppo il danno risulta integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org