ATTO AMMINISTRATIVO E PROCEDIMENTO

ATTO AMMINISTRATIVO Gli atti (o provvedimenti) sono manifestazioni di volontà aventi rilevanza esterna, provenienti da una P.A. nell’esercizio di un’attività amministrativa, indirizzate a soggetti determinati o determinabili e in grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica dei destinatari. Caratteri: a) autoritarietà b) esecutorietà c) tipicità e nominatività L’atto amministrativo, che sia o meno provvedimento, presenta sempre una realtà oggettiva e formale composta da elementi e requisiti (di legittimità e di efficacia). Gli elementi si distinguono in essenziali e accidentali (condizione, termine, onere).

ELEMENTI ESSENZIALI SOGGETTO (o Agente) – organo della P.A. competente e legittimamente investito della funzione DESTINATARIO – soggetto privato o pubblico verso il quale si producono gli effetti dell’atto VOLONTA’ – (per Virga elemento essenziale del provvedimento: nessun atto è riferibile all’ autore se non è consapevolmente voluto) OGGETTO – E’ la “res” (la cosa) su cui l’atto amministrativo incide, e può consistere in un comportamento, un fatto, un bene. Deve essere possibile, lecito, determinato CONTENUTO – E’ la parte precettiva dell’atto, ovvero ciò che con esso si intende autorizzare, disporre, concedere, attestare, ecc. FINALITA’ – (aspetto funzionale dell’atto, scopo che esso persegue) FORMA – ogni atto amministrativo, affinché venga ad esistenza, deve essere manifestato dall’organo, esternato, emesso (forma scritta)

STRUTTURA FORMALE DELL’ATTO intestazione = indicazione dell’autorità emanante preambolo = norme di legge e regolamenti in base ai quali l’atto è stato adottato motivazione = consiste in una parte descrittiva in cui si indicano gli interessi coinvolti e una parte valutativa, nella quale la P.A. valuta comparativamente gli interessi, spiegando le ragioni di scelta dispositivo = parte precettiva: dichiarazione di volontà vera e propria luogo, data e sottoscrizione. Quanto alla motivazione, fino alla legge 241/90 non esisteva un obbligo generale di motivazione per gli atti amministrativi: l’articolo 3 della suddetta legge, in ossequio al principio di trasparenza e di effettività della tutela giurisdizionale del privato, ha previsto che ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, debba essere motivato. Il secondo comma dell’art. 3 esclude l’obbligo della motivazione per gli atti normativi e a contenuto generale, che sono atti ampiamente discrezionali e a motivo libero.

SILENZIO AMMINISTRATIVO In passato poteva accadere che la PA non rispondesse nulla a fronte di una domanda del cittadino e rimanesse inerte... Il G.A. si era posto il problema della tutela da accordare al cittadino in presenza di comportamenti omissivi della P.A. Il Consiglio di Stato ritenne che il privato potesse intimare alla P.A., con diffida, di provvedere entro congruo termine sulla propria istanza. Decorso tale termine, l’inerzia della P.A. veniva intesa come provvedimento negativo, considerato di per sé impugnabile. L’art. 5 del T.U. delle leggi comunali e provinciali del 1934 disciplinava il caso del silenzio su un ricorso gerarchico.

SILENZIO SIGNIFICATIVO e NON silenzio-assenso: la legge attribuisce al silenzio il valore di accoglimento di un’istanza. Ciò si verifica per le istanze dirette ad ottenere taluni provvedimenti autorizzativi. Istituto ampiamente esteso dall’art. 20 della legge 241/90 > carattere generale; silenzio-rigetto: quando la legge conferisce all’inerzia della P.A. il significato di un diniego di accoglimento dell’istanza o ricorso (es. art. 6 D.P.R. 1199/1971) Il silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) riguarda le ipotesi in cui la P.A., di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge (o da norma regolamentare) e questa non contenga alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio. (L’esistenza di un dovere di provvedere è stata ricavata dai principi dell’art. 97 Cost.)

OBBLIGO DI PROVVEDERE L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede l’obbligo, per l’autorità competente, di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nel termine stabilito dalla stessa P.A. in via regolamentare, o in mancanza, in quello legale di 30 giorni. Si attribuisce così al privato un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento Il C.d.S. nel 2003 ha affermato che il comportamento silenzioso della P.A. è sempre “censurabile quando dalla P.A. ci si debba comunque attendere un comportamento conforme al perseguimento degli interessi pubblici cui essa è istituzionalmente deputata”. La legge 15/2005, inserendo un comma 4 bis all’art. 2 l. 241/90, ha chiarito che decorso il termine di conclusione del procedimento senza alcuna risposta dalla P.A. procedente, l’interessato può ricorrere al TAR senza bisogno di atto di diffida verso la P.A. inadempiente.

INVALIDITA’ L’atto amministrativo è invalido quando è difforme dalla norma che lo disciplina. In relazione alla natura della norma rispetto alla quale si verifica tale difformità, si possono individuare due categorie generali di vizi dell’atto amministrativo: se la norma è giuridica, il vizio che ne consegue sarà un vizio di legittimità e l’atto sarà illegittimo (secondo gravità: nullo o annullabile); se la norma è c.d. di buona amministrazione, il vizio sarà di merito e l’atto sarà inopportuno. Fonte vizi di legittimità: art. 26 del R.D. n. 1054 del 1924 (TU C.S.) che menziona tre categorie di vizi: incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge (scorrettezza in una scelta discrezionale – cattivo uso del potere). Il fondamento dei vizi di merito risiede nella violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.), e consistono nella violazione, da parte della P.A. di norme non giuridiche di opportunità, di equità, di eticità, di economicità (e differisce dall’eccesso di potere che si verifica per difformità di un atto da una norma giuridica). Esempio: concessione traslativa rilasciata con un canone irrisorio. I vizi di merito possono invalidare solo gli atti discrezionali (atti per i quali è concesso alla P.A. di vagliare l’opportunità, la convenienza ecc. dell’atto).

Rimedi contro atti illegittimi Un atto amministrativo viziato può essere eliminato attraverso: una sentenza dell’autorità giurisdizionale amministrativa (TAR o Consiglio di Stato); una decisione amministrativa provocata da un ricorso dell’interessato; un atto amministrativo spontaneo della P.A. diretto a ritirare l’atto viziato (atto di ritiro). ANNULLAMENTO - Provvedimento di secondo grado con il quale viene ritirato con efficacia retroattiva (ex tunc) un atto amministrativo illegittimo per la presenza di vizi di legittimità. Il nuovo art. 21nonies della legge 241/90 (mod. legge n. 15/2005), dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari . REVOCA - Provvedimento di secondo grado con cui la P.A. ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc) un atto viziato nel merito in base ad una nuova valutazione degli interessi. Art. 21quinquies l. 241/90: il provvedimento può essere revocato dall’organo emanante nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di mutamento della situazione di fatto, o a seguito di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Procedimento Affinché un atto amministrativo sia perfetto (se sussistono tutti gli elementi necessari per la sua esistenza giuridica) ed efficace (idoneo a produrre gli effetti giuridici propri) deve essere emanato dopo aver seguito un particolare iter, comprendente più atti ed operazioni che, nel loro complesso, prendono il nome di procedimento amministrativo. Il procedimento è quindi l’insieme di una pluralità di atti preordinati allo stesso fine. Caratteri essenziali del procedimento (Virga) sono: a) eterogeneità degli atti: gli atti che lo compongono hanno infatti differente natura giuridica, diversa funzione e vengono posti in essere da differenti agenti (organi della P.A. e soggetti privati); b) relativa autonomia dei singoli atti del procedimento (che producono effetti propri e sono impugnabili ex se); c) coordinamento ad unico fine di tali atti.

Principi sul procedimento Ampia discrezionalità della P.A. prima della legge 241/90 La legge n. 241 del 1990, modificata con legge n. 15 del 2005, sancisce regole generali valide per tutti i procedimenti amministrativi (in armonia con l’art. 97 Cost.) ispirate ai seguenti principi: il principio del giusto procedimento che, garantendo il diritto di partecipazione degli interessati, consacra la dialettica tra interessi pubblici e privati tendendo alla composizione dei concreti rapporti; il principio di semplificazione, che introduce alcuni istituti diretti, in conformità all’art. 97 Cost., a snellire e rendere più celere l’azione amministrativa (silenzio-assenso, SCIA, conferenze di servizi). Ai suddetti principi sono informate, in particolare, le regole fondamentali dettate dal Capo I della legge 241/1990: 1) economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza; 2) divieto di aggravamento del procedimento; 3) obbligo di conclusione esplicita del procedimento; 4) obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo.

Trasparenza e leale collaborazione La legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante modifiche ed integrazioni alla vigente disciplina del procedimento amministrativo, riformula l’art. 1, comma 1, della legge 241/90 integrando i principi generali dell’azione amministrativa oltre che con quelli di fonte comunitaria, con il richiamo espresso al principio di trasparenza. Inoltre, viene espresso per la prima volta in una legge ordinaria il principio di leale collaborazione istituzionale (nuovo art. 22, comma 5, legge 241/90). Questo principio, utilizzato spesso dalla Corte Costituzionale quale strumento idoneo a perseguire il giusto contemperamento delle finalità perseguite dallo Stato e dalle Regioni, è stato poi espressamente previsto nella Costituzione (art. 120) All’art. 1 della legge 241/90 è poi aggiunto il comma 1 bis, che sancisce il principio generale secondo il quale gli enti pubblici, salvo che la legge non disponga diversamente, agiscono secondo il diritto privato, anche servendosi di moduli negoziali per la realizzazione dei propri compiti istituzionali, cioè per la cura completa degli interessi pubblici a queste affidati dalla legge. (> privatizzazione).

Responsabile del procedimento Gli articoli da 4 a 6 della 241/90 regolamentano la figura del responsabile del procedimento ovvero del soggetto a cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo. E’ prevista l’individuazione, nell’ambito dell’unità organizzativa competente, la comunicazione agli interessati dell’unità organizzativa e del nominativo del responsabile, e la precisazione dei compiti di quest’ultimo. COMPITI: valutare le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento finale; compiere tutti gli atti istruttori necessari; proporre l’indizione delle conferenze di servizi; curare le comunicazioni; adottare il provvedimento finale o trasmettere gli atti all’organo competente per l’adozione. Il Capo III della 241/90 si occupa della partecipazione degli interessati al procedimento. L’art. 13: categorie alle quali la normativa non si applica

Regole comuni ai vari procedimenti: l’obbligo di comunicare l’avvio di procedimento (artt. 7-8), contenente la data entro la quale il procedimento deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia della P.A. Se manca l’avvio, il provvedimento è illegittimo e annullabile su ricorso dell’interessato; il diritto di intervento nel procedimento: l’articolo 9 prevede che qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati (anche di interessi diffusi), possono intervenire nel procedimento stesso e presentare memorie scritte e documenti; il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di estrarre copia (art.10 – diritto di accesso): è un diritto soggettivo pubblico e la P.A. ha l’obbligo di provvedere. la stipulazione di accordi procedimentali e sostitutivi (art. 11 modificato dalla 15/05): agli accordi si applicano i principi e non le norme del codice civile; la predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei vantaggi economici (art. 12): per garantire trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, la concessione di un qualsiasi vantaggio economico è subordinata alla predeterminazione dei criteri e delle modalità cui la P.A. deve attenersi.

Disposizioni di snellimento Il Capo IV (articoli 14-21) contiene disposizioni dirette a snellire l’azione amministrativa(per economicità ed efficacia). Una forte spinta semplificatrice deriva dalle leggi 59/97 (Bassanini), 127/97 (B. bis), e 191/98 (B. ter), con i seguenti istituti: conferenza di servizi (art. 14) e accordi tra amministrazioni pubbliche (art. 15): forme di collaborazione tra P.A. a cui si ricorre quando sia necessario esame contestuale dei diversi interessi in gioco, o quando sia necessaria l’acquisizione di intese, concerti, nulla osta; silenzio-facoltativo (art. 16): la P.A. può prescindere dall’acquisizione del parere obbligatorio quando questo non sia stato espresso nei termini o comunque entro 45 giorni dalla richiesta; silenzio devolutivo (art. 17): se per l’adozione di un provvedimento debbano essere acquisite valutazioni tecniche di appositi organi e questi non provvedano, il responsabile del procedimento deve chiedere tali valutazioni tecniche ad altri organi della P.A., o ad istituti universitari, dotati di qualificazione e capacità tecniche corrispondenti; denuncia in luogo di autorizzazione (art. 19 – DIA e SCIA); silenzio-assenso (art. 20); autocertificazioni (art. 18 – DPR 445/2000 con dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dic. sost. di atto notorio – già previste nel ‘68).

LE FASI DEL PROCEDIMENTO Fase dell’iniziativa – E’ la fase propulsiva, diretta a predisporre ed accertare i presupposti dell’atto da emanare. Viene in rilievo l’interesse pubblico primario nonché quelli secondari dei privati interessati (d’ufficio o ad istanza di parte). 3 obblighi a carico della P.A. procedente: termine dell’iter, responsabile di procedimento, comunicazione di avvio. Fase istruttoria – si acquisiscono e si valutano i singoli dati pertinenti e rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto. Le attività della fase istruttoria tendono alla: a) acquisizione dei fatti (condizioni di ammissibilità, requisiti di legittimazione, e circostanze di fatto); b) acquisizione degli interessi, pubblici e privati coinvolti nel procedimento; c) elaborazione di fatti ed interessi, nella quale rientrano le richieste di parere Fase decisoria – E’ la fase deliberativa del procedimento, in cui si determina il contenuto dell’atto da adottare e si provvede alla formazione ed emanazione dello stesso. Competenza ad emanare le statuizioni è passata ai dirigenti dal 1997. Fase integrativa dell’efficacia – E’ momento solo eventuale, ricorrente nelle sole ipotesi in cui sia la stessa legge a non ritenere sufficiente la perfezione dell’atto, richiedendo il compimento di ulteriori atti od operazioni. In proposito, può essere necessario assumere atti di controllo, e comunque comunicazione, pubblicazione e notificazione.

Controlli sugli atti Controllo = attività secondaria e accessoria, diretta a riesaminare un’altra attività principale, per verificarne la corrispondenza a determinati requisiti. Riesame degli atti di amministrazione attiva al fine di accertarne la conformità a determinate disposizioni di legge (controllo di legittimità con funzione di vigilanza) ovvero la corrispondenza a quei criteri di opportunità e di convenienza cui la P.A. deve ispirarsi nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali (controllo di merito con funzione di tutela). Si distinguono in: controlli sugli atti, controlli sui soggetti e sugli organi. Singoli atti di controllo: VISTO – è un controllo preventivo di legittimità ad esito positivo; APPROVAZIONE – è un atto di controllo preventivo di merito; OMOLOGAZIONE – è controllo di legittimità e di merito (= approvazione) ANNULLAMENTO D’ UFFICIO IN SEDE DI CONTROLLO - atto di controllo successivo di legittimità (dopo che l’atto ha acquistato efficacia). CONTROLLO DI GESTIONE è verifica di natura tecnica del conseguimento di obiettivi (c. interno, istituito nell’ottica della privatizzazione e della produttività)