Operazioni straordinarie Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011

Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011 Trasformazione Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011

Nozione di trasformazione «quel fenomeno che consente l’evoluzione di un ente da una ad altra forma organizzativa collettiva, sottoposta a un differente regime giuridico, pur nell’identità del soggetto, così da evitare di dover procedere alla sua estinzione e alla susseguente costituzione di un ente diverso».

Continuità rapporti giuridici «Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione» (2498)

Limiti (art. 2499) «Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa». Che senso ha? Nelle procedure di risanamento? Quando si verifica incompatibilità? Fallimento e procedure liquidatorie? E per le società in liquidazione? E se sono state emesse obbligazioni?

Casi di trasformazione trasformazioni omogenee da società di capitali a società di capitali, da società di persone a società di persone, da società di persone a società di capitali, da società di capitali a società di persone. trasformazioni eterogenee in società di capitali, da società di capitali, e in società di persone, da società di persone,

Disposizione generale In generale: l’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e si applicano le forme di pubblicità relative, nonché quelle richieste per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione (art. 2500, 2° c.). la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti (2500, 3° c.). Trasformazione in società di capitali: forma di atto pubblico (art. 2500, 1° c.);

Invalidità Effettuata la pubblicità di legge «l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata» (2500-bis, 1° c.). «Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione» (2500-bis, 2° c.).

Trasformazione “evolutiva” (1) Trasformazione di società di persone in società di capitali: «Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso dalla maggioranza dei soci determinata secondo la parte a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso» ( art. 2500-ter, 1°c.).

Trasformazione “evolutiva” (2) «Il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell’art. 2465» ( art. 2500-ter, 2°c.). Si applicano, in caso di società per azioni o in accomandita per azioni, le disposizioni relative alla responsabilità dell’esperto, alla revisione della stima ad opera degli amministratori, e, in quanto compatibile, quella relativa alla rettifica del valore.

Trasformazione “evolutiva” (3) «Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione» ( art. 2500-quater, 1°c.). «Il socio d’opera ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d’accordo tra i soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità» ( art. 2500-quater, 2°c.). In questi casi «le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente» ( art. 2500-quater, 3°c.).

Trasformazione “evolutiva” (4) «La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti» pubblicitari previsti dalla legge «se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione» ( art. 2500-quinquies, 1°c.). «Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione» ( art. 2500-quinquies, 2°c.).

Trasformazione “regressiva” (1) Trasformazione da società di capitali a società di persone: «Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. E’ comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata» (art. 2500-sexies, 1°c.). La trasformazione comporta il diritto di recesso dei soci assenti e dissenzienti o astenuti ai sensi degli artt. 2437 e 2473.

Trasformazione “regressiva” (2) «Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prendere visione e di ottenerne gratuitamente copia» ( art. 2500-sexies, 2°c.). «Ciascun socio ha diritto l’assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni» ( art. 2500-sexies, 3°c.). «I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche delle obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione» ( art. 2500-sexies, 4°c.).

Altre trasformazioni omogenee Trasformazione di società di capitali in società di capitali, trasformazione di società di persone in società di persone. Sono sempre state ritenute implicitamente ammissibili. Lo sono oggi a maggior ragione visto che si ammette anche la trasformazione eterogenea.

Trasformazioni eterogenee Il modello organizzativo di partenza o di arrivo non è una società (o meglio non è una società lucrativa). Si ritengono ammissibili trasformazioni dirette tra modelli che non siano società lucrative o che non siano società (per es. da associazione a consorzio).

2500IX opposizione dei creditori In tutti i casi di trasformazione eterogenea, diversamente da quanto accade negli altri casi, essa «ha effetto dopo sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’art. 2445».

Trasformazione eterogenea in società di capitali I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in società di capitali ( art. 2500-octies, 1°c.). «La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle comunioni di aziende all’unanimità; nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato» ( art. 2500-octies, 2°c.)

Le coop possono trasformarsi in società lucrativa? Art. 2545-decies: «Le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono deliberare, con il voto favorevole di almeno la metà dei soci delle cooperative, la trasformazione in società» lucrativa (di persone e di capitali) o in consorzio. «Quando i soci sono meno di cinquanta, la deliberazione deve essere approvata con il voto favorevole dei sue terzi di essi. Quando i soci sono più di diecimila. l’atto costitutivo può prevedere che la trasformazione sia deliberata con il voto favorevole dei due terzi dei votanti se all’assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il venti per cento dei soci» (secondo comma). «All’esito della trasformazione gli strumenti finanziari con diritto di voto sono convertiti in partecipazioni ordinarie, conservando gli eventuali privilegi» (terzo comma). 19

Disposizioni particolari «La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società, esistente alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della operazione» (2545-undecies, 1° c.). «Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell’impresa» (2545-undecies, 2° c.). «L’assemblea non può procedere alla deliberazione di cui ai precedenti commi qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni» (2545-undecies, 3° c.).

Trasformazione eterogenea da società di capitali (1) Le società di capitali possono trasformarsi in «consorzi, società consortili, cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni» ( art. 2500-septies, 1°c.). «La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata» ( art. 2500-septies, 3°c.).

Trasformazione eterogenea da società di capitali (2) La trasformazione comporta il diritto di recesso dei soci assenti e dissenzienti o astenuti ai sensi degli artt. 2437 e 2473. «Si applica l’art. 2500-sexies, in quanto compatibile» (art. 2500-septies, 2°c.): 1° c. (maggioranze, consenso soci che assumono responsabilità illimitata); 2° c. (relazione amministratori); 3° c. (assegnazione quote); 4° c. (responsabilità soci che assumono responsabilità illimitata).

Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011 Fusione Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011

Forme di fusione «La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre» (2501, 1° c.). «La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo» (2501, 2° c.). 24

Tre fasi Progetto di fusione, Deliberazione di fusione, Atto di fusione. 25

Fase 1: Progetto di fusione Va redatto da parte dell’organo amministrativo. Deve contenere (2501-ter, 1° c.): dati identificativi società partecipanti, atto costitutivo della società risultante dalla fusione o dell’incorporante, con le eventuali modifiche, il rapporto di cambio e conguaglio in denaro, che non può superare il 10% del calore nominale delle azioni, le modalità di assegnazione quote o azioni, la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli utili, che può essere anticipata (2504-bis, 3° c.), la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o dall’incorporante, che può essere anticipata (2504-bis, 3° c.), ........ 26

Documenti allegati al progetto Situazione patrimoniale. Bilanci ultimi tre esercizi. Relazione dell’organo amministrativo. Relazione degli esperti. 27

Situazione patrimoniale (2501IV) redatta dagli amministratori, redatta osservando norme sul bilancio d’esercizio, riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società, può essere sostituita dal bilancio se l’esercizio è stato chiuso non più di sei mesi prima del deposito del progetto. 28

Bilanci Devono essere allegati i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con la relazione dei soggetti cui compete l’amministrazione e il controllo contabile (2501- septies, n. 3) 29

Relazione amministratori Deve: illustrare e giustificare, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio (2501-quinquies, 1°c.); indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio e le eventuali difficoltà di valutazione (2501-quinquies, 2°c.). 30

Esperti (2501-sexies, c. 3 e 4) Devono essere revisori legali dei conti o società di iscritte nel registro dei revisori legali dei conti. Solo se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una s.p.a. o (s.a.p.a.) sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. 31

Poteri e responsabilità esperti Poteri: «Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere a ogni necessaria verifica» (2501-sexies, c. 5). Responsabilità «L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’art. 64 del codice di procedura civile» (2501-sexies, c. 6). Agli esperti «è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima della società di persone a norma dell’art. 2343» (2501-sexies, c. 7). 32

La relazione degli esperti Riguarda la congruità del rapporto di cambio, e deve: indicare «il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi» (2501-sexies, c. 1, lett. a); indicare «le eventuali difficoltà di valutazione» (2501-sexies, c. 1, lett. b); contenere «un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato» (2501sexies, c. 2). 33

Pubblicità progetto di fusione «Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione» (2501ter, 3° c.). Inoltre i documenti (progetto+situazione+bilanci+ relazioni) devono essere depositati in copia nella sede sociale dove i soci possono prenderne visione ed ottenerne una copia (2501-septies, 1° c.)). Tra i depositi presso la sede sociale del progetto di fusione e la data della decisione devono intercorrere almeno trenta giorni; A meno che i soci rinuncino, con consenso unanime a tali termini. 34

Fase 2: Decisione La decisione avviene attraverso l’approvazione del progetto (2502, 1° c.). «La decisione di fusione può apportare al progetto di cui all’art. 2501ter le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi» (2502, 2° c.). 35

Decisione nella s.p.a. Maggioranze assemblea straordinaria (2502, 1° c.) Non si tratta di una deliberazione per la quale ai soci spetta il diritto di recesso (2437 ss), salvo nel caso comporti la perdita quotazione (2437quinquies). Lo statuto delle s.p.a. «può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli artt. 2505 e 2505bis, ....» (2365, 2° c.). 36

Decisione nelle s.r.l. S.r.l., regole per modifica atto costitutivo: occorre delibera assemblea (2479, 4° c.), quorum deliberativo di almeno la metà del capitale sociale (2479bis, 3° c.). Nella s.r.l. (2473) la delibera di fusione comporta il diritto di recesso dei soci che non hanno concorso/consentito alla decisione 37

Pubblicità decisione soc. capitali La deliberazione di fusione della società di capitali deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese insieme con i documenti indicati nell’art. 2501-septies. Si applica l’art. 2436 (2502-bis, 1° c.) 38

Modalità approvazione soc. persone Società di persone, se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, «con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva a facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione». 39

Pubblicità decisione soc. persone La deliberazione di fusione della società di persone deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell’art. 2501-septies; il deposito va effettuato a norma dell’art. 2436 se la società risultante dalla fusione o incorporante è una società di capitali (2502-bis, 2° c.) 40

Opposizione creditori (1) È previsto un termine di sessanta giorni tra l’ultima pubblicazione e l’atto di fusione entro il quale i creditori possono fare opposizione (2503, 2° c.); «il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbai prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione» (2445, 4° c. richiamato dal 2503, 2° c.). 41

Opposizione creditori (2) Si può derogare al termine di sessanta giorni se (2503, 1° c.): consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione del progetto di fusione; oppure vi sia stato il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca; oppure che la relazione degli esperti sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori. 42

Obbligazioni Gli obbligazioni possono opporsi alla fusione come gli altri creditori, «salvo che la fusione sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti» (2503 bis, 1° c.). Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni (2503 bis, 2° c.). Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’art. 2415 (2503 bis, 3° c.). 43

Fase 3: Atto di fusione La fusione deve risultare da atto pubblico (2504, 1° c.). L’atto di fusione deve essere depositato per l’iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante (2504, 2° c.). «Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione» (2504, 3° c.). 44

Effetti fusione: continuità rapporti giuridici «La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione» (2504-bis, 1° c.).

Decorrenza effetti fusione In generale: «La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva» (2504-bis, 2° c.). Ma possono essere stabilite date anche anteriori (2504-bis, 3° c.) per quanto concerne (in base a quanto previsto nel progetto di fusione): la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli utili, la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o dall’incorporante. Si tratta di effetti solo contabili.

Responsabilità soci Quando si verifica una fusione con la quale alcuni soci perdono la responsabilità illimitata, si applica una norma coerente con quella prevista in sede di analoga trasformazione a tutela dei creditori. In tal caso infatti la fusione «non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504 [atto di fusione], se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso» (2504-bis, 5° c.).

Invalidità fusione Con l’iscrizione dell’atto di fusione, quest’ultima diventa irreversibile, al fine di garantire la certezza nei rapporti giuridici è infatti previsto che da quel momento «l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata» (2504-quater, 1° c.). Tuttavia i soci ed i terzi che avessero eventualmente subito un danno in seguito ad una fusione attuata in violazione a loro diritti, conservano il diritto al risarcimento del danno (2504-quater, 2° c.). 48

Rinuncia relazione esperti La relazione degli esperti non è richiesta se vi rinunciano all’unanimità i soci di ciascuna società partecipante alla fusione.

Semplificazioni procedimentali Sono previste semplificazioni nel procedimento di fusione in due casi: incorporazione di società interamente possedute (2505); incorporazione di società possedute al 90% (2505-bis); fusioni cui non partecipano s.p.a. (2505- quater).

Incorporazione di società interamente possedute (1) Semplificazioni documentali (2505, 1° c.): nel progetto di fusione si può omettere l’indicazione di: il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione azioni o quote, la data da cui le nuove azioni o quote partecipano agli utili; non è necessario redigere la redazione della relazione degli amministratori; non è necessario redigere la redazione della relazione degli esperti.

Incorporazione di società interamente possedute (2) Delegabilità della decisione agli organi amministrativi (2505, 2° c.): deve essere prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto; la decisione degli amministratori deve essere presa in forma di atto pubblico; in tal caso tutte le società partecipanti devono comunque adempiere agli obblighi previsti in relazione alla redazione ed iscrizione del progetto di fusione; la società incorporante deve inoltre adempiere all’obbligo di deposito presso la sede sociale per consentire ai soci di prenderne visione. I soci (dell’incorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il registro delle imprese, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalità ordinarie (2505, 3° c.).

Incorporazione di società possedute al 90% (1) Semplificazioni documentali (2505-bis, 1° c.): non è necessario redigere la redazione della relazione degli esperti, «qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso».

Incorporazione di società possedute al 90% (2) Delegabilità della decisione all’organo amministrativo, per quanto concerne l’incorporante (2505, 2° c.): deve essere prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto; la decisione deve essere presa in forma di atto pubblico; in tal caso le società partecipanti adempiere all’obbligo di deposito presso la sede sociale per consentire ai soci di prenderne visione; per quanto riguarda l’iscrizione del progetto di fusione presso il registro delle imprese, quella relativa alla società incorporante deve essere fatta almeno un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata. I soci (dell’incorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il registro delle imprese, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalità ordinarie (2505, 3° c., richiamato dall’art. 2505-bis, 3° c.).

Fusioni cui non partecipano spa (2505-quater) Se alla fusione non partecipano s.p.a., s.a.p.a., nè società cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni relative a: divieto di fusione per le società in liquidazione cha abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (2501, 2° c.); limite del 10% al conguaglio in denaro (2501-ter, 2° c.); sono ridotti alla metà i termini intercorrenti tra iscrizione presso registro imprese e deposito presso sede del progetto di fusione e la data della decisione di fusione (quindici giorni in luogo di trenta); intercorrenti tra l’ultima iscrizione relativa alle decisioni di fusione e la data dell’atto di fusione (trenta giorni in luogo di sessanta). 55

Merger levereged buy out (1) l’art. 2501-bis, 1° c., descrive l’operazione come fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, e per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti; sono previsti una serie di obblighi orientati a garantire che l’operazione possa provvedere alle risorse necessarie;

Merger levereged buy out (2) Progetto di fusione: «deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione» (art. 2501- bis, 2° c.). Relazione degli amministratori: «deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere» (art. 2501-bis, 3° c.). Relazione degli esperti: deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione (art. 2501-bis, 4° c.). Nelle società sottoposte a revisione obbligatoria: «deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti obbligatoria delle società obiettivo o della società acquirente» (art. 2501-bis, 5° c.). Non si applicano mai le discipline di semplificazione previste in caso di incorporazione di società posseduta al 100% o al 90% (art. 2501-bis, 6° c.).

Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011 Scissione Lorenzo Benatti Parma, 24 novembre 2011

La scissione «Con la scissione una società assegna l'intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci» (2506, 1° c.). 59

Forme di scissione «E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa» (2506, 3° c.). «La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività» (2506, 4° c.). «La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo» (2506, 5° c.).

Tre fasi Progetto di scissione. Decisione di scissione. Atto di scissione. 61

Fase 1: progetto di scissione Va redatto da parte dell’organo amministrativo. Deve contenere (2506-bis, 1° c.): quanto previsto per il progetto di fusione (2501-ter): dati identificativi società partecipanti (scissa e beneficiarie), atto costitutivo della nuova società risultante dalla scissione e della scissa, con le modifiche, il rapporto di cambio e conguaglio in denaro, che non può superare il dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite» (2506, 2° c.), le modalità di assegnazione quote o azioni, la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli utili, che può essere anticipata (2506-quater, 1° c.), la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della società beneficiaria, che può essere anticipata (2506-quater, 1° c.), ........ l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in denaro

Destinazione elementi attivo Qualora nel progetto di fusione non sia indicata la destinazione di un elemento dell’attivo (2506-bis, 2° c.): nell'ipotesi di assegnazione dell'intero patrimonio della società scissa esso è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di cambio; se l'assegnazione del patrimonio della società è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla società trasferente.

Destinazione elementi passivo Qualora nel progetto di scissione non sia indicato chi deve rispondere di un elemento del passivo (2506- bis, 3° c.): nell'ipotesi di assegnazione dell'intero patrimonio della società scissa, rispondono in solido, le società beneficiarie; se l'assegnazione del patrimonio della società è solo parziale, rispondono in solido, la società scissa e le società beneficiarie; in ogni caso, la responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria.

Attribuzione quote o azioni I criteri di assegnazione delle azioni o quote delle società beneficiarie, è uno degli elementi che deve risultare dal progetto di scissione. Se questa ripartizione non è proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, «il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l'obbligo di acquisto» (2506-bis, 3° c.).

Documenti allegati al progetto Situazione patrimoniale (2506-ter, 1° c., che richiama 2501-quater), Bilanci ultimi tre esercizi (2506-ter, 5° c., che richiama 2501-septies), Relazione dell’organo amministrativo (2506ter, 1° c., che richiama 2501-quinquies), Relazione degli esperti (2506-ter, 3° c., che richiama 2501-sexies, inclusa facoltà dei soci con volontà unanime di rinunciare alla relazione). 66

Relazione amministratori Richiamato in toto l’art. 2501-quinquies. «deve inoltre illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa» (2506-ter, 2° c.). 67

Possibili semplificazioni La relazione degli esperti «non è richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale» (2506-ter, 3° c.). Gli amministratori possono essere esonerati dalla redazione della situazione patrimoniale e della loro relazione «con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione (2506-ter, 4° c.). 68

Pubblicità progetto di scissione Il progetto di scissione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla scissione (2501ter, 3° c., richiamato da 2506-bis, 5° c.). Inoltre i documenti (progetto+situazione+bilanci+ relazioni) devono essere depositati in copia nella sede sociale dove i soci possono prenderne visione ed ottenerne una copia (2501-septies, 1° c., richiamato dall’art. 2506-ter, 5° c.). 69

2 fase: decisione di scissione La decisione avviene attraverso l’approvazione del progetto (2502, 1° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). La deliberazione può apportare al progetto le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi (2502, 2° c. , richiamato da 2506-ter, 5° c.). 70

Modalità approvazione l’art. 2506-ter, 5° c., richiama l’art. 2502, 2° c.: S.p.a., maggioranze assemblea straordinaria. Non comporta sorgere diritto di recesso (2437 ss). S.r.l., maggioranze necessarie per modifica atto costitutivo. Comporta sorgere diritto di recesso (2473). Società di persone, se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, «con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva a facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione». 71

Pubblicità decisione La decisione di scissione della società di capitali deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese insieme agli allegati. Si applica l’art. 2436 (2502-bis, 1° c. , richiamato da 250-6ter, 5° c.) La decisione di scissione della società di persone deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme agli allegati; il deposito va effettuato a norma dell’art. 2436 se beneficiaria è una società di capitali (2502-bis, 2° c. , richiamato da 2506-ter, 5° c.). 72

Opposizione creditori è previsto un termine di sessanta giorni tra l’ultima pubblicazione della decisione di scissione e l’atto di scissione; entro tale termine i creditori possono fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’art. 2445 (2503, 2° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.); si può derogare al termine di sessanta giorni se (2503, 1° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.): consti il consenso dei creditori della società scissa anteriori all’iscrizione del progetto di scissione; oppure vi sia stato il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca; oppure che la relazione degli esperti sia redatta da una società di revisione che asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori. 73

Obbligazioni Gli obbligazionisti possono opporsi come gli altri creditori, salvo che la scissione sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti» (2503-bis, 1° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di scissione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni (2503-bis, 2° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della scissione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’art. 2415 (2503-bis, 3° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). 74

3 fase: atto di scissione La scissione deve risultare da atto pubblico» (2504, 1° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). L’atto di scissione deve essere depositato per l’iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società risultanti dalla scissione, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla scissione e di quelle che ne risultano (2504, 2° c. , richiamato da 2506-ter, 5° c.). «Qualunque società beneficiaria può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa» (2506-quater, 2° c.). 75

Effetti scissione: Responsabilità obbligazioni: «Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico» (2506quater, 3° c.).

Decorrenza effetti scissione In generale: «la scissione ha effetto dall'ultima delle iscrizioni dell'atto di scissione nell'ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie; può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove» (2506-quater, 1° c.). Ma possono essere stabilite date anche anteriori (2506-quater, 1° c.) per quanto concerne (in base a quanto previsto nel progetto di scissione): la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli utili, la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della beneficiaria. Si tratta di effetti solo contabili.

Invalidità scissione Con l’iscrizione dell’atto di scissione, quest’ultima diventa irreversibile: da quel momento l'invalidità dell'atto di scissione non può essere pronunciata (2504-quater, 1° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). Tuttavia i soci ed i terzi che avessero eventualmente subito un danno in seguito ad una scissione attuata in violazione a loro diritti, conservano il diritto al risarcimento del danno (2504-quater, 2° c., richiamato da 2506-ter, 5° c.). 78

Altre norme richiamate Sono richiamati anche gli art. 2504-ter divieto di assegnazione di quote o azioni, 2505 incorporazione di società interamente possedute, 2505-bis incorporazione di società possedute al 90%.

Operazioni straordinarie Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it