Seminari di Aggiornamento Professionale per gli Avvocati I reati di infedeltà societaria Contesto internazionale e scelte italiane Modulo di diritto penale delleconomia Palermo, 10 ottobre 2008 Prof.Vincenzo Militello Dipartimento Scienze penalistiche e criminologiche UNIVERSITÀ DI PALERMO

prof. Vincenzo Militello La corruzione tra privati I. INTRODUZIONE 1. Un nuovo volto della corruzione: le forme della corruzione privata 2. I fattori di emersione II. Le alternative di incriminazione nello scenario internazionale due modelli di offesa 1. ad interessi esterni (Tutela della libera concorrenza) 2. ad interessi interni (Tutela del Patrimonio societario) Tecniche di tutela 1.Danno o pericolo? 2.Responsabilità persone giuridiche III. Lo scenario internazionale - La Convenzione ONU sulla Corruzione - La decisione quadro U.E IV. La scelta italiana di limitare allambito societario la corruzione tra privati - La incriminazioni prodomiche e satelliti - Linfedeltà a seguito di dazione o promessa (art c.c.) - Dinstinzione con infedeltà patrimoniale (art c.c.)

I - Introduzione A) Ambito tradizionale: settore pubblico Pubb. Amm. Privato B) Possibile configurazione fra privati 1. Una società concorrente che corrompe un dipendente di altra società (a vantaggio della prima) Società AA Società B B) Possibilità allinterno di una stessa società: 2. dipendente che corrompe altro che si occupa di un ramo diverso (a vantaggio personale proprio) Corruzione = scambio illecito fra una prestazione non dovuta ed una utilità Societ à X Ramo 2 Ramo 1 Ramo 3

Fattori di emersione del fenomeno specifico In sede internazionale Privatizzazione dei servizi pubblici Allentamento dei rigidi confini pubblico/privato La crescita di importanza delle transazioni commerciali internazionali In Italia Corruzione sistemica: le distorsioni nelle scelte economiche connesse ad un sistema basato sullo scambio indebito non solo danneggiano lefficiente allocazione delle risorse, ma finiscono per coinvolgere soggetti la cui qualifica pubblicistica è dubbia, o sicuramente privata (giornalisti, e da ultimo fotografi) I. b. Introduzione

III. lo scenario internazionale di contrasto alla corruzione - Lemersione dellistanza di politica criminale: Sensibilizzazione – a lungo infruttuosa – da parte USA, che nel 1977 avevano adottato il Foreign Corrupt Practices Act (mod. nel 1988).Dalla seconda metà degli anni 90 crescita interventi contro la corruz. Internaz., divenuta priorità politico-criminale per molteplici Organizzazioni internazionali(anche non gov.Trasparency international). - Gli interventi in ambito Globale: NAZIONI UNITE: Risoluzione contro la corruzione (1996). Conv.contro il Crimine Organizzato Transnazionale (2000) Conv.contro la Corruzione Transnazionale (2003) OCSE: Conv. contro la corruzione dei pubblici agenti stranieri nelle transazioni internazionali (1997, in vigore dal 1999, in Italia l. 300/2000) - Gli interventi in ambito regionale: ORGANIZZAZIONE STATI AMERICANI: Conv.inter- americana contro la Corruzione (1996, in vigore dal 1997) UN. EUR.: Primo Protocollo della Conv. UE del 1995 sulla protezione degli interessi finanziari dellUE (1996); Conv. contro la corruzione dei PU della C.E. e stranieri (1997); Azione Comune contro la corruzione nel settore privato (dicembre 1998) -> Decisione Quadro luglio 2003 CONSIGLIO DEUROPA: 20 principi guida contro la corruzione (1997); Conv. civile e penale contro la corruzione (1999)

II. Le alternative di incriminazione: A. due modelli di offesa ELEMENTO COMUNE: si incrimina lo scambio, anche solo promesso, fra un vantaggio indebito per un qualsiasi lavoratore privato (tanto autonomo, quanto dipendente di impresa privata) e ladozione di un atto che costituisca qualsiasi violazione di unobbligazione legale o di normative professionali o di istruzioni professionali nellambito delle relazioni di lavoro privato II modello di offesa: es. Conv. ONU Corruzione (2003) art. 22 loffesa si costruisce allinterno della vicenda privata che lega i due soggetti in gioco 2 sub-alternative: a) lesione del rapporto di lealtà e fiducia che deve intercorrere nel rapporto di lavoro e nella gestione di interessi altrui; b) nocumento patrimoniale per la persona che ha delegato allaltro soggetto un potere di gestione sempre carattere disponibile delloffesa (querela) I modello di offesa: es. lAzione Comune UE 1998 offesa riferita ad interessi esterni alla persona fisica o giuridica privata per conto della quale il soggetto attivo opera: sono illecite le condotte che possono o alterare la libera concorrenza o comunque produrre danni economici a terzi mediante una non corretta aggiudicazione o una non corretta esecuzione di un contratto

II. Le alternative di incriminazione. B tecniche di tutela Le forme delloffesa si intrecciano con i due modelli di bene tutelato i ncriminazione del pericolo di alterazione della concorrenza (macro-bene il cui danno può essere difficile da provare in concreto) incriminazione del danno ad interessi patrimoniali esterni mediante una non corretta aggiudicazione o esecuzione di un contratto incriminazione del danno agli interessi patrimoniali interni alla persona per conto della quale il soggetto opera Responsabilità della persona giuridica (Az. Com. e Dec. Q. U.E.) tanto rispetto allalterazione della concorrenza quanto rispetto alla lesione patrimoniale esterna si legittima la previsione di forme di resp. diretta della persona giuridica (o per linteresse o vantaggio che essa può avervi, o per lomesso controllo dellautore dello scambio ilecito) Anche nel caso in cui lincriminazione sia a tutela del patrimonio interno è possibile che lo scambio illecito venga effettuato per conto di una persona giuridica esterna, che si avvantaggia del danno della concorrente

United Nations Convention against Corruption (2003) In vigore dal , ad oggi ratificata da 70 paesi (fra i quali Francia, Spagna, Regno Unito, ma ancora non da USA, Italia, Germania, Portogallo) Obblighi incriminazione forme di corruzione (pubblica e privata): Vincolanti per gli stati parte: corruzione di un PU (art. 15 = art. 8 conv. Palermo); corruzione di un PU straniero e di funzionari di organiz. Pubbl. internaz. (art. 16, I comma); malversazione, peculato e altre forme di distrazione di beni da parte di PU (art. 17); ostruzione alla giustizia (art. 25 = art. 23 conv. Palermo) Non vincolante per gli stati parte:sollecitazione o accettazione di un indebito vantaggio da parte di un PU straniero e di ufficiali di organiz. pubbl. internaz. (art. 16 co.II); traffico di influenze (art. 18); abuso dufficio (art. 19); illecito arricchimento (art. 20). Innovazioni rispetto a Conv. Palermo : -Corruzione in atti giudiziari (fra le misure preventive art.11) -Corruzione nel settore privato (misure preventive: art. 12; indicazione di incriminabilità: art. 21; appropriazione patrimoniale nel settore privato: art. 22) III. Lo scenario internazionale

Art. 21. Conv. ONU corruzione: Corruzione nel settore privato 1. Ogni Stato Parte deve considerare ladozione delle misure legislative e di altra natura necessarie a conferire carattere di reato ai seguenti atti, quando essi sono commessi intenzionalmente in relazione allo svolgimento di attività economiche, finanziarie o commerciali: (a) Promettere, offrire o dare, direttamente o indirettamente, un vantaggio indebito a qualsiasi persona che dirige o lavora, indipendentemente dal ruolo svolto, allinterno di un ente del settore privato, a favore della stessa o di altra persona, affinché egli compia o si astenga dal compiere un atto in violazione dei suoi doveri; (b) Sollecitare o accettare, direttamente o indirettamente, da parte di qualsiasi persona che dirige o lavora, indipendentemente dal ruolo svolto, allinterno di un ente del settore privato, un vantaggio indebito a favore della stessa o di altra persona, affinché egli compia o si astenga dal compiere un atto in violazione dei suoi doveri. III. Lo scenario internazionale

Art. 22. Conv. ONU corruzione: Appropriazione patrimoniale nel settore privato 1. Ogni Stato Parte deve considerare ladozione delle misure legislative e di altra natura necessarie a conferire carattere di reato, quando sia commessa intenzionalmente in relazione allo svolgimento di attività economiche, finanziarie o commerciali, allappropriazione da parte di una persona che dirige o lavora, indipendentemente dal ruolo svolto, allinterno di un ente del settore privato, di fondi privati o valori mobiliari o altri tipi di valori a lui o lei affidati in virtù della sua posizione. III. Lo scenario internazionale

Decisione quadro U.E. 2003/568/GAI del consiglio del relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato Corruzione attiva e passiva nel settore privato (art. 2) Istigazione e favoreggiamento (art. 3) Responsabilità delle persone giuridiche e relative sanzioni (art.5-6) III. Lo scenario internazionale

IV. La scelta italiana di limitare la corruzione tra privati allambito societario A.FATTISPECIE PRODROMICHE E SATELLITI 1. Estorsione (art. 629 CP) 2. Truffa (art. 640 CP) 3. Appropriazione indebita (art. 646 CP). Problemi di diritto intertemporale con il 2634 CC (rinvio) 4. Rivelazione di segreti professionali (art. 622 CP) e di segreti scientifici o industriali (art. 623 CP) 5. Turbata libertà dellindustria e del commercio (art. 513 CP) 6. Turbata libertà degli incanti (art. 353 CP) 7. Corruzione del cittadino da parte dello straniero (art. 246 CP) 8. Comparaggio(medicinali) (art. 170 r.d. 1265/1934) 9. Mercato di voto nelle procedure concorsuali (art. 233 l.fall.) 10. Frode sportiva (art. 1 l. 401/1989)

IV. La scelta italiana di limitare la corruzione tra privati allambito societario B. art c.c. Infedeltà a seguito di dazione o promessa utilità. i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari* Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari* i sindaci, i liquidatori e i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a tre anni. La stessa pena si applica a chi dà o promette l'utilità. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'UE o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'art. 116 del TU di cui al D. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58.** Si procede a querela della persona offesa * ed **: mod. l. 28 dic n. 262, Norme a tutela del risparmio

IV. La scelta italiana di limitare la corruzione tra privati allambito societario Distinzione con lart c.c. Infedeltà patrimoniale: mancanza dello scambio illecito utilità indebita - violazione dovere Danno patrimoniale alla società cagionato intenzionalmente da atti di disposizione di beni sociali da parte di - amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, liquidatori - che compiano o concorrano a deliberare atti di disposizione di beni sociali In presenza di un conflitto di interessi con la società reclusione da sei mesi a tre anni La stessa pena si applica per beni amministrati dalla società per conto di terzi, con danno patrimoniale nei confronti di questi ultimi Clausola di delimitazione della condotta illecita (esclusione ingiustizia del profitto) per fatti in seno a gruppi societari = Procedibilità a querela della persona offesa

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