La Golden Share in Europa Legge europea e poteri speciali esercitati dall’Agenzia Spaziale Europea Marco Ferrazzani Consigliere giuridico e Capo del Dipartimento giuridico dell’ESA 14 Dicembre 2012

INDICE La Golden Share Poteri conferiti dalle Golden Shares Misure limitative dell’uso delle Golden Shares adottate dall’ Unione Europea Principi fondamentali sanciti nel Trattato UE sulla libera circolazione dei capitali Comunicazioni della Commissione Europea sugli aspetti legali riguardanti gli investimenti di capitali intra comunitari Direttiva del Consiglio UE 88/361/EEC del 24 Giugno 1988 Esenzioni al divieto dell’uso delle Golden Shares La posizione della Corte di giustizia sull’utilizzo delle Golden Shares La recente legislazione italiana in materia di Golden Shares varata dal governo Monti L’ “IPR Clause” dell’ESA L’ESA “IPR Clause” e le regole UE sulle Golden Shares Le clausole in materia di protezione della Proprietà Intellettuale inserite nei regolamenti attuativi di alcuni programmi dell’ESA sono legittime Conclusioni

1. La Golden Share Con il termine Golden Share si indica l’istituto giuridico con il quale uno Stato si riserva dei poteri speciali in difesa dei suoi interessi strategici, nell’ambito della privatizzazione di un’impresa pubblica. Tale istituto, previsto negli ordinamenti giuridici di diversi Paesi europei, è stato introdotto negli anni '90 con l'avvio dei primi processi di privatizzazione delle aziende pubbliche aventi un peso economico di rilievo per il paese. Le Golden Shares servono a salvaguardare alcuni interessi strategici, di economia e sovranità nazionale.

2. Poteri conferiti dalle Golden Shares Le Golden Shares conferiscono agli Stati alcuni diritti speciali tra i quali: (a) Diritto di nominare i membri del consiglio di amministrazione e di limitare la presenza di rappresentanti stranieri in seno al consiglio stesso. (b) Diritto di veto e poteri decisionali straordinari in seno al consiglio di amministrazione quali: lo scioglimento della società, la sua fusione ed acquisizione, etc. (c ) Obbligo di ottenere l’autorizzazione del governo nazionale prima di effettuare determinate transazioni societarie. (d) Diritto di influenzare e/o limitare l’acquisizione di quote della società da parte di acquirenti stranieri.

3. Misure limitative dell’uso della Golden Share adottate dall’Unione Europea Negli anni novanta gli Stati membri dell’UE hanno approvato leggi nazionali protezionistiche capaci di influenzare il libero accesso al mercato. L’uso a volte eccessivo delle Golden Shares da parte degli Stati membri dell’Unione Europea ha creato tensioni fra gli interessi (protezionistici) degli Stati membri ed il principio del libero movimento dei capitali sancito dal Trattato EU.   L’Unione Europea ha pertanto vietato l’uso delle Golden Shares, stabilendo in quali casi esse siano eccezionalmente autorizzate.

4. Principi fondamentali sanciti nel Trattato sulla libera circolazione dei capitali Le disposizioni che disciplinano il libero movimento dei capitali sono contenute nell’Art. 56 e successivi del Trattato UE. L’Art.56 dispone che:  «Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi». La Commissione Europea ha pubblicato due Comunicazioni sull’interpretazione del contenuto delle norme del Trattato inerenti agli investimenti intra-comunitari dando indicazione di cosa debba intendersi per “movimenti di capitali” ai fini del Trattato UE.

5. Comunicazioni della Commissione Europea su alcuni aspetti giuridici riguardanti gli investimenti intra-comunitari Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali fra Stati membri riguarda tutte le restrizioni in materia di libera circolazione dei capitali siano esse: discriminatorie, cioè si applichino solo agli Stati Membri; non discriminatorie, cioè si applichino indistintamente ai cittadini di altri Stati membri.  Nella Comunicazione (2005/C 293/02) si legge che “secondo una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia europea, la direttiva 88/361/ECC.18, può essere utilizzato per definire il termine «movimenti di capitali» .

6. Direttiva del Consiglio EU 88/361/EEC del 24 Giugno 1988 Sono considerati come movimenti di capitali ai fini del Trattato UE: Investimenti di portafoglio. Acquisti di titoli nazionali quali: azioni ed obbligazioni in imprese nazionali, effettuati al solo scopo di realizzare un investimento finanziario.  Investimenti diretti. Questi ultimi sono definiti nelle note esplicative dell’Allegato I della Direttiva come: “ investimenti (..) effettuati allo scopo di stabilire legami durevoli fra il finanziatore e l’impresa (..) che attribuiscono la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di tale società o al suo controllo”. Le Golden shares, in quanto limitative di tali diritti, opererebbero in violazione dei principi fondamentali sanciti nel trattato dell’UE.

7. Esenzioni al divieto delle Golden Shares La libera circolazione dei capitali può essere ristretta in due circostanze: Restrizioni di carattere discriminatorio nei confronti di investitori di un altro Stato membro dell’UE, attuate dallo Stato nell’esercizio dei suoi pubblici poteri (Art. 55 del trattato), per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica (Art. 56 del trattato).   Restrizioni di carattere non discriminatorio nei confronti di investitori di uno Stato non membro dell’UE possono essere contenute in provvedimenti nazionali a condizione che soddisfino quattro requisiti sanciti dalla Corte di giustizia: A. si applichino in modo non discriminatorio; B. siano giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico; C. siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; D. non vadano oltre quanto necessario per il raggiungimento dello scopo perseguito.

8. La posizione della Corte di giustizia sulle Golden Shares La Corte di giustizia ha affermato che l'utilizzo dei poteri speciali (Golden Shares) da parte di uno Stato viola i principi fondamentali del Trattato UE: Per quanto concerne l’Italia, nel 2011 la Commissione Europea ha chiamato l’Italia a rispondere davanti alla Corte di Giustizia Europea dell’ utilizzo di "Golden Shares" in alcune società considerate strategiche (nel settore delle telecomunicazioni, dell’ energia e dell’aeronautica). Nel caso della Germania, La Corte di Giustizia europea, su istanza della Commissione, ha condannato lo Stato tedesco per la sua condotta del gruppo Wolkswagen. La legge tedesca riserva alla nomina statale due seggi nel Consiglio di Sorveglianza, qualunque sia la composizione del capitale sociale e la percentuale di azioni in mano pubblica. Secondo la Commissione dunque questi poteri speciali, atti a scoraggiare gli investimenti degli altri Stati membri nelle società privatizzate, sono da considerarsi contrari al libero movimento di capitali, fondamento portante del Trattato UE.

9. La recente legislazione italiana in materia di Golden Shares varata dal Governo Monti (Decreto Legge 15 marzo 2012, n. 21 convertito dalla Legge 11 maggio 2012, n.56) L’Italia si `e dovuta uniformare in materia di Golden share alla disciplina giuridica dell’UE, attribuendo all’Esecutivo poteri di intervento esclusivamente per tutelare gli interessi legittimi, essenziali e strategici del Paese. L'Articolo 1 del nuovo testo di legge prevede che, per il settore della difesa e della sicurezza nazionale, in caso di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza possano essere esercitati tre poteri speciali: a) Diritto di imposizione di specifiche condizioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; b) Diritto di veto all'adozione di delibere dell'assemblea o degli organi di amministrazione di un'impresa di cui alla lettera a); c) Diritto di opposizione all'acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un'impresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. L’ Articolo 2 prevede che lo Stato possa porre delle condizioni all'acquisto ed esercitare opposizione esclusivamente "sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori” come previsto dalla Corte di giustizia europea.  

10. L’ESA “IPR Clause” e le regole UE sulle Golden Shares L’ ESA, Agenzia Spaziale Europea che si fonda sulla sua Convenzione, ha inserito in alcuni programmi la cosiddetta “IPR Clause”. Tale clausola conferisce all’ESA il diritto di esercitare l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà intellettuale derivanti da un contratto di ricerca e sviluppo concluso con l’industria. In particolare, la clausola conferisce all’ESA il diritto di esercitare tale opzione di acquisto qualora si verificasse un cambiamento nella gestione e nel controllo della società con la quale l’ESA ha concluso il contratto. L’IPR Clause non è assimilabile all’istituto della Golden Share poiché è l’emanazione di un potere ordinario dell’ ESA, in materia di politica industriale: Articolo VII della Convenzione ESA.

10. L’ESA “IPR Clause” e le regole UE sulle Golden Shares (Continua) Le Golden Shares sono considerate come restrittive del principio fondamentale dell’UE sul libero movimento dei capitali. L’ “IPR Clause” dell’ESA non rientra in questo ambito di applicazione non avendo per oggetto alcun “movimento di capitali” ai sensi dell’Art.73B del Trattato. Per “libero movimento dei capitali” la Corte di Giustizia intende infatti investimenti di portafoglio ed investimenti diretti volti ad esercitare un controllo diretto della gestione della società in cui si investe il capitale. La “IPR Clause” dell’ ESA non rientra in questo ambito di applicazione e va considerata come l’emanazione di un potere ordinario dell’ESA non assimilabile alle Golden Shares pertanto essa non viola le disposizioni dell’UE in materia.

11. L’ IPR Clause in materia di protezione della Proprietà Intellettuale dell’ESA è legittima l’IPR Clause è stata formalmente approvata dal Consiglio dell’ESA ed inserita nei regolamenti attuativi di alcuni programmi per tutelare alcuni interessi legittimi dell’Agenzia. L’ESA è infatti un’organizzazione internazionale con personalità giuridica propria (Convenzione ESA). Non è soggetta al diritto europeo. È governata dai regolamenti approvati dai rappresentanti degli Stati membri che siedono nel Consiglio. Il diritto dell’ESA di esercitare l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà intellettuale nei contratti di ricerca e sviluppo stipulati con le industrie dei suoi Stati membri è nel pieno esercizio dei poteri conferitigli dalla Convenzione ESA. Il potere esercitato dall’ ESA con l’IPR Clause in materia di protezione della proprietà intellettuale è dunque legittimo.

11. L’ IPR Clause in materia di protezione della Proprietà Intellettuale dell’ESA è legittima (continua) Lo scopo dell’ESA, sancito nella Convenzione ratificata dai suoi Stati membri, è di svolgere attività di ricerca nel settore spaziale (Art. II Convenzione ESA).. L’ESA, per perseguire tale scopo, amministra risorse pubbliche che le vengono conferite dagli Stati membri. Il diritto conferito all’ESA dall’IPR Clause di esercitare l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà intellettuale non pregiudica gli interessi degli Stati membri, anzi li tutela. Il trasferimento dell’IPR è un interesse legittimo dell’ESA che, svolgendo ricerca scientifica di alto livello con fondi provenienti dagli stati membri, protegge un know-how di interesse comune. Tutti gli stati partecipanti ai programmi in cui si esercita tale diritto di opzione beneficerebbero dei diritti di proprietà intellettuale qualora questi venissero acquisiti dall’ESA.

Conclusioni Le Golden Shares conferiscono allo Stato poteri speciali in seno al Consiglio di amministrazione di società aventi un’importanza strategica per il paese. Tali poteri sono stati considerati contrari al principio UE sul libero movimento di capitali fatte salve alcune eccezioni per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. L’Agenzia Spaziale Europea in quanto organizzazione internazionale è legittimata ad esercitare alcuni poteri speciali per salvaguardare gli interessi legittimi legati alla ricerca scientifica che è il cuore del suo mandato. In particolare il diritto dell’ESA di inserire nei suoi contratti una IPR Clause con l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà intellettuale derivanti da contratti di ricerca e non è contrario ai precetti europei poiché non rientra nell’ambito di applicazione delle norme in materia di divieto dell’uso della Golden Share, non avendo l’IPR Clause per oggetto il “movimento di capitali” ai sensi dell’Art.73B del Trattato, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.