Diritto commerciale 2012-13 Lezione del 4 marzo 2013

Oggetto della lezione di oggi XXIII. La crisi dell’impresa commerciale. XXV Il concordato preventivo. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (incluso XXIV.D.21 Il concordato fallimentare). XXIV Il fallimento. A. La dichiarazione di fallimento (incluso Vol. I, III.B. Inizio e fine dell’impresa). B. Gli organi.   Norme: l.fall. 1-41; 124-141; 160-182-quater Assegnamenti: Manuale XLV-XLV (1-4)-XLVI; Vol. I, § III.B.

Il lago dei pesci e la teoria dei giochi Il "teorema" di Coase, frutto degli studi di Ronald H. Coase che lo pubblicò nel 1960 nell'articolo The Problem of Social Cost che gli valse il Premio Nobel per l'economia nel 1991, è un tentativo di dimostrare come attraverso il mercato si possa giungere ad un'efficienza, intesa come somma netta del benessere sociale (un succedaneo più facilmente misurabile della felicità) superiore rispetto a quella che si può ottenere con l'intervento dello stato o di altre regolamentazioni. Su queste basi è stato stipulato, ad esempio, il Protocollo di Kyōto.

Analisi Quale è l’interesse di ciascun pescatore? Pescare tutto il pesce possibile, ma non tutto (massimizzazione dell’utilità individuale)…ma sapendo che ciò che uno non pesca lo prendono gli altri…anche tutto (comportamento antieconomico). Quale è l’interesse di tutti i pescatori (dando per presupposto che la massimizzazione dell’utilità individuale non dovrebbe condurre ad un comportamento antieconomico)? Pescare il massimo pesce possibile senza che il lago si esaurisca…(massimizzazione del benessere aggregato). Come fanno a mettersi d’accordo?

Dilemma del prigioniero il dilemma del prigioniero è un problema fondamentale di teoria dei giochi che mostra che due persone possono rifiutarsi di cooperare nonostante questo sia nell’interesse di entrambi. È stato elaborato da Merrill Flood y Melvin Dresher nel 1950. Albert W. Tucker formalizzò il gioco dando la connotazione penitenziaria e lo chiamo The prisoner’s dilemma (Poundstone, 1995). È un c.d. gioco a somma zero, in cui il miglior risultato si può ottenere solo collaborando. Nel dilemma del prigioniero, la cooperazione si può ottenere come risultato di equilibrio. Il gioco va ripetuto tante volte quanto basta per dare a ciascun giocatore la possibilità di castigare l’altro giocatore per non avere cooperato nei giochi precedenti. In questo modo, l’incentivo per l’inganno può essere superato dalla minaccia del castigo, ciò che in effetti conduce ad un risultato cooperativo. Avete visto il film A Beautiful Mind? Il dilemma del prigioniero…e la crisi dell’impresa

Giochi competitivi e a somma zero …come fanno a mettersi d’accordo? Se sono ragionevoli e prestano tutti consenso…non c’è problema. Altrimenti occorre: che possa prevalere la maggioranza; affidare la decisione ad un terzo.

Dalla teoria dei giochi… alla crisi d’impresa. Come il lago dei pesci, così la crisi d’impresa fronteggia una situazione che in economia è contraddistinta dalla scarsità delle risorse disponibili. 1) Chi prima arriva meglio pesca…ma il lago (debitore) si esaurisce… 2) Pescano tutti insieme e…cercano di non “esaurire il lago”.

Analisi economica della crisi d’impresa Quale è l’interesse di ciascun creditore? Recuperare tutto il proprio credito e continuare ad avere il cliente (massimizzazione dell’utilità individuale)…ma sapendo che non ci sono risorse sufficienti meglio recuperare tutto il credito (il cliente va comunque perso) …se tutti cercano di recuperare il credito per intero, però, ce la fanno solo i primi, e comunque perdono il cliente (comportamento antieconomico in prospettiva aggregata). Quale è l’interesse di tutti i creditori (se la massimizzazione dell’utilità individuale non dovrebbe condurre ad un comportamento antieconomico)? Recuperare la maggior parte possibile di credito e mantenere in vita il cliente …(massimizzazione del benessere aggregato). Come fanno a mettersi d’accordo? (“pescare tutti insieme” e “non esaurire il lago”)

L’accordo o la legge… Le parti possono trovare un accordo sull’uso delle risorse, ovvero affidare ad un potere esterno la soluzione. Una via intermedia è quella di far prevalere la volontà della maggioranza (ma ci vuole comunque la legge). Gli strumenti per fronteggiare la crisi dell’impresa sono quelli di diritto comune (transazioni, piani di risanamento, accordi di ristrutturazione) o di diritto speciale (concordato preventivo). Se nessuno riesce la crisi è “risolta” con il fallimento.

Crisi e insolvenza 5. Stato d'insolvenza. L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. 160. Presupposti per l'ammissione alla procedura (concordato preventivo). L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo … Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.

Insolvenza e procedure (pre-2006) Amministrazione controllata Salvataggio Procedura successiva alla proposta Concordato preventivo Liquidazione Impresa in difficoltà temporanea o insolvente Amministra-zione straordinaria Salvataggio o liquidazione Procedura immediata, eventuale concordato Fallimento Liquidazione coatta amministrativa Procedura immediata

Crisi, insolvenza e… procedure (post-2006) Concordati stragiudiziali Salvataggio Senza procedura o solo omologazione Concordato preventivo Salvataggio o liquidazione Procedura successiva alla proposta Impresa in crisi o insolvente Amministra-zione straordinaria Procedura immediata, eventuale concordato Fallimento Liquidazione Liquidazione coatta amministrativa Procedura immediata

Sovraindebitamento (debitore non fallibile) In base alla nuovissima l. n. 3/2012, anche per i debitori non fallibili, imprenditori non fallibili (“piccoli” e agricolo) e debitori comuni (“consumatori”) è possibile accedere ad una procedura di composizione concordata della crisi, attraverso uno strumento amministrato simile agli accordi di ristrutturazione dei debiti (dei quali ci occuperemo tra breve): Sovraindebitamento o insolvenza; Accordo da sottoporre ad almeno il 70% dei creditori (per quote di interesse); Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali; Esdebitazione.

Ricorso alle procedure Per evitare il fallimento, che è una procedura liquidatoria che sottrae definitivamente l’azienda all’imprenditore o la disgrega, l’imprenditore in crisi può intraprendere alcune iniziative; predisporre un PIANO DI RISANAMENTO, da sottoporre ad alcuni o a tutti i creditori; predisporre un ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE da sottoporre ad almeno il 60% dei creditori; proporre un CONCORDATO PREVENTIVO

I piani di risanamento I. PIANO DI RISANAMENTO. È null’altro che una transazione. La stessa transazione però può avere un valore all’interno del fallimento successivamente dichiarato, a condizione che il piano sia: idoneo a consentire il RISANAMENTO della esposizione debitoria dell’impresa e assicurare il RIEQUILIBRIO FINANZIARIO; e l’idoneità, in termini di RAGIONEVOLEZZA, sia attestata da una relazione a norma dell’art. 2501 bis, quarto comma, c.c. (che in realtà rinvia all’art. 2501 sexies) redatta da un ESPERTO, avente le caratteristiche per divenire CURATORE: (a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; (b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura)

I piani di risanamento La RELAZIONE deve indicare: a) il metodo o i metodi seguiti; b) le eventuali difficoltà di valutazione. CONSEGUENZE Nel caso in cui il piano di risanamento non eviti il fallimento, gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore non possono essere oggetto di revocatoria fallimentare (ma sono revocati comunque gli atti gratuiti e non è impedita la revocatoria ordinaria). L’esperto risponde dei danni causati, se la relazione è falsa (2501 sexies), e oggi risponde anche penalmente (236 bis l.f.).

Gli accordi di ristrutturazione II. ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE. Sono anche queste transazioni, ma hanno tre caratteristiche che li distinguono dai PIANI DI RISANAMENTO: possono essere stipulati solo da imprenditori che si trovano nelle condizioni per accedere al concordato preventivo (stato di crisi, qualità di imprenditore commerciale “fallibile”); sono pubblicati nel registro delle imprese ed il rispetto delle disposizioni in essi contenute impedisce ai creditori partecipanti (che sono la maggioranza) di procedere esecutivamente per via individuale; gli altri creditori devono invece essere pagati integralmente entro 120 giorni, e se questo non avviene, possono agire esecutivamente. La correzione del 2007 ha tuttavia previsto che dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Gli stessi possono però fare opposizione e il Tribunale in sede di omologazione decide su di esse. l’omologazione preventiva assicura che l’accordo sia “idoneo” a consentire il superamento della crisi (non garantisce ovviamente che la crisi sarà superata); in questo modo chi riceve pagamenti o beneficia di garanzie che dell’accordo sono esecuzione è sicuro che non saranno REVOCATI in caso di fallimento; A far data dal 2010 (d.lgs. 31 maggio 2010, n. 78) il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive può essere chiesto anche nel corso delle trattative, purchè venga depositato l’accordo entro 60 giorni dall’udienza (che fa seguito all’istanza).

Gli accordi di ristrutturazione CONDIZIONI. Sono le stesse del concordato preventivo, ma a differenza di questo non è presentata solo una proposta, bensì un contratto di transazione con almeno il 60% dei creditori. La documentazione e gli allegati sono invece identici: PIANO, ELENCO DEI CREDITORI, RELAZIONE DI UN PROFESSIONISTA. In particolare la relazione del professionista deve attestare: l’idoneità dell’accordo a: 1) essere attuato; 2) consentire il regolare soddisfacimento dei creditori non partecipanti. Il professionista riveste oggi le stesse caratteristiche di quello previsto per i piani di risanamento. PUBBLICAZIONE. È contestuale al deposito presso il tribunale. Fa decorrere il termine per le opposizioni (30 giorni). Determina l’efficacia dello stesso: cioè può essere eseguito, ma a rischio e pericolo dei partecipanti, perché se non viene omologato non si beneficia della esenzione da revocatoria.

Gli accordi di ristrutturazione OMOLOGAZIONE. Il tribunale omologa l’accordo quando riscontra il rispetto delle condizioni (esercita perciò i poteri che ha in sede di ammissione del concordato preventivo). Se ci sono opposizioni, visto che l’omologazione determina l’irrevocabilità degli atti posti in esecuzione del piano, il tribunale deve entrare nel MERITO almeno delle questioni che riguardano i creditori estranei: l’idoneità del piano ad assicurare il loro regolare soddisfacimento. Può inoltre contestare la mancanza della qualità di imprenditore commerciale o della dimensione, lo stato di crisi, che l’accordo sia stato approvato dal 60% dei creditori, che la documentazione è incompleta, che la relazione non è adeguata. APPELLO. Può essere proposto reclamo in appello contro il decreto di omologazione o di rigetto, entro 15 giorni.

Gli accordi di ristrutturazione ESECUZIONE. L’accordo può essere eseguito sin dalla pubblicazione. La norma significa che anche gli atti posti in esecuzione prima dell’omologazione (se questa interviene) sono esenti da revocatoria. FALLIMENTO DELL’ACCORDO. Il problema è cos’accade se l’accordo non porta al risanamento. Le azioni individuali dei creditori ESTRANEI non sono impedite e così questi possono anche chiedere il fallimento. Le azioni individuali dei creditori PARTECIPANTI, non sono processualmente impedite, ma sono neutralizzate dall’esistenza dell’accordo che permette un’eccezione al debitore. Si pone allora il problema se l’inadempimento delle condizioni dell’accordo debba condurre all’accertamento dell’inadempimento prima di legittimare l’azione individuale o se questa possa essere spiegata comunque. Allo stesso modo è da chiedersi se possa essere proposta istanza di fallimento. La soluzione preferibile è che non occorre la risoluzione dell’accordo, ma solo la prova dell’inadempimento. Il debitore può contestarlo, sia in sede di opposizione agli atti esecutivi, sia in sede di istruttoria prefallimentare. È da escludersi d’altronde che la risoluzione dell’accordo di ristrutturazione reintegri il creditore partecipante nel suo credito originario e gli consenta, ciononostante di beneficiare delle esenzioni dalle revocatorie. Infine, i crediti sorti in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione non sono prededucibili, salvo quelli per finanziamenti concessi in vista o in esecuzione dell’accordo.

Il concordato preventivo III. CONCORDATO PREVENTIVO. È una procedura giudiziale, e può avere a differenza di quelle stragiudiziali, sia finalità conservativa, che liquidatoria. La procedura è volta a far acquisire il consenso dei creditori su una proposta presentata dal debitore e quindi a monitorare l’esecuzione dell’accordo. Evita gli effetti del fallimento ed è idonea, in ogni caso, ad esdebitare per il residuo.

Il piano Contenuto ed obiettivi. Ristrutturazione dei debiti; Soddisfazione dei crediti. “attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito”

Il piano Novazione giuridica ed economica. Moratoria. Assuntore del concordato. Moratoria. Falcidia o soddisfazione parziale.

Soddisfazione parziale e crediti privilegiati La norma consente di evitare (l’assurdo) di dovere offrire ai creditori privilegiati il pagamento integrale anche quando il valore di mercato del bene sul quale insiste la garanzia non lo consente.

Classi di creditori Il piano può prevedere: “c) La suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei; d) Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.”

Formazione delle classi OMOGENEITA’ La posizione giuridica è verosimilmente dettata dall’ordine legale di preferenza. Interesse economico. La prassi distingue generalmente tra creditori bancari e commerciali, nonché tra lavoratori, fornitori e clienti. La valutazione di un interesse economico omogeneo può avvenire solo dopo la collocazione dei creditori con medesima posizione giuridica in classi omogenee: ad esempio, non si potrà costituire una classe di creditori bancari se questi vantano crediti privilegiati e chirografari al contempo. Si potrà fare l’inverso: all’interno dei privilegiati o dei chirografari, si potrà costituire una classe di creditori bancari

Approvazione del concordato Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.  I creditori privilegiati non votano, salvo che: rinuncino in tutto od in parte al diritto di prelazione. sia prevista “ la soddisfazione non integrale” (sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito). Oggi, è previsto che si considerino assenzienti i creditori che non abbiano manifestato il loro dissenso (all’adunanza o entro i successivi 20 giorni).

Omologazione del concordato “Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato a norma dell'articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti. Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”.

Cram-down “Se sono state proposte opposizioni... se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

Esempio… Fornitori 2 a favore 1 contro Lavoratori Diversi 1 a favore

Il concordato fallimentare: connotati distintivi Legittimazione a proporre il concordato debitore (non prima di un anno dalla sentenza dichiarativa, non più tardi di due anni dalla esecutività dello stato passivo); creditori; terzi Approvazione semplificata “il giudice delegato, acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori, valutata la ritualità della proposta, ordina che la stessa, unitamente al parere del curatore e del comitato dei creditori venga comunicata ai creditori, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione ed informandoli che la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole. Nel medesimo provvedimento il giudice delegato fissa un termine non inferiore a venti giorni nè superiore a trenta, entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso”.