Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili La disciplina delle incompatibilità

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili • Articolo 4 del D.Lgs 139/2005 reca disposizioni in tema di incompatibilità • In data 13 ottobre 2010 il Consiglio Nazionale ha pubblicato le NOTE INTERPRETATIVE • Le “vecchie” circolari 11/2003 e 20/2004 devono intendersi superate

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Articolo 4 L'esercizio della professione di dottore commercialista ed esperto contabile è incompatibile con l'esercizio, anche non prevalente, né abituale: a) della professione di notaio; b) della professione di giornalista professionista; d) dell'attività di appaltatore di servizio pubblico, concessionario della riscossione di tributi; e) dell'attività di promotore finanziario.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Articolo 4 segue c) dell'attività di impresa, in nome proprio o altrui e, per proprio conto, di produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione di beni o servizi, tra cui ogni tipologia di mediatore, di trasporto o spedizione, bancarie, assicurative o agricole, ovvero ausiliarie delle precedenti;  VEDI ESCLUSIONI

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Articolo 4 - ESCLUSIONI L'incompatibilità è esclusa qualora l'attività, svolta per conto proprio, è diretta alla gestione patrimoniale, ad attività di mero godimento o conservative, nonché in presenza di società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione, ovvero qualora il professionista riveste la carica di amministratore sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Articolo 4 - Norma di chiusura c. 3 L'iscrizione nell'Albo non è consentita a tutti i soggetti ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, è vietato l'esercizio della libera professione.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Perché vi possa essere incompatibilità vi deve essere l’accertamento del concreto esercizio dell’attività incompatibile (non rileva più la mera qualità – eccezione: comma 3). Non è più prevista incompatibilità a carico di impiegato dello Stato o della pubblica amministrazione  Occorrerà comunque verificare ex c. 3 la presenza di incompatibilità legata al divieto di cumulo con altri impieghi stabilito all’art. 53 del D. Lgs 30 marzo 2001 n. 165

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Corollario del principio del concreto esercizio dell’attività incompatibile  E’ incompatibile l’esercizio della professione di commercialista NON la qualifica di dottore commercialista

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili L’esercizio dell’attività di impresa Le incompatibilità ESISTONO anche in presenza di un esercizio non prevalente, né abituale delle attività Sono incompatibili anche i c.d atti isolati di commercio L’attività deve essere concretamente svolta

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Sono elementi probatori: ‐ posizione CCIAA inattiva (connessa ad assenza di costi e ricavi); ‐ posizione IVA inattiva; ‐ posizione CCIAA e IVA attiva ma assenza di costi e ricavi ed investimenti indispensabili; ‐ assenza di luogo di svolgimento dell’attività, se necessario; ‐ dichiarazioni scritte (autocertificazioni, dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, rilasciati da terzi a titolo di prova).

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili IMPORTANTE affinché l’attività di impresa risulti incompatibile deve esserci esercizio “in nome proprio o altrui”, assieme a esercizio “per proprio conto” INCOMPATIBILE in nome proprio e per conto proprio: imprenditore individuale in nome altrui e per conto proprio: imprenditore occulto COMPATIBILE in nome proprio ma per conto altrui: mandatario senza rappres. in nome e per conto altrui: institore o procuratore

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili CASISTICA Caso 5 : socio accomandante Compatibile (attenzione all’esistenza di prestanomi o lo svolgimento di fatto esercitato) Caso 6: socio di capitali Compatibile, anche con partecipazione maggioritaria o totalitaria nel rispetto della sua terzietà rispetto alla gestione della società (attenzione all’esistenza di prestanomi o all’uso del potere assembleare per assumere direttive gestorie)

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Caso 10 :Consigliere con deleghe o amm unico NON socio Compatibile (l'Ordine Territoriale dovrà accertare che le quote o azioni non siano in tutto o in parte intestate a società fiduciarie, prestanomi, al coniuge non legalmente separato, a conviventi risultanti nello stato di famiglia, a parenti entro il 4° grado, a società nazionali od estere riferibili all’iscritto all’albo o da lui controllate, ecc. e che non siano comprovabili, in base a qualunque atto o documento acquisito un interesse economico prevalente; una situazione socio influente od occulto.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Caso 10 :Consigliere con deleghe o amm unico SOCIO con interesse economico prevalente Incompatibile Si ha interesse economico prevalente quando si esercita controllo o influenza dominante (vedasi art. 2359 c.c.)

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Se si è in presenza di consigliere con deleghe o amm unico SOCIO con partecipazione “irrilevante” Compatibile L’irrilevanza va riferita tanto alla partecipazione in quanto tale, e dunque alla irrilevanza dei diritti amministrativi che ne conseguono, quanto con riferimento quantitativo al patrimonio personale dell’iscritto.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili I casi di esclusione 1) Attività d’impresa diretta alla gestione patrimoniale o di mero godimento o conservative 1.1 Gestione patrimoniale immobiliare Compatibile SOLO se di pura gestione 1.2 Gestione patrimoniale mobiliare Compatibile sia “statica” che “dinamica”

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili I casi di esclusione 1.3 Attività agricola Compatibile SOLO se i prodotti agricoli siano rivenduti esclusivamente per rientrare delle spese sostenute per la manutenzione e la conservazione del fondo E’ sempre meramente conservativa, e dunque compatibile, l’attività agricola in qualunque forma esercitata tra la data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 139/2005 e il 31/12/2007

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili I casi di esclusione 2) Attività d’impresa riguardante società di servizi strumentali o ausiliari all'esercizio della professione (es: CED) Compatibilità nel caso in cui la società di “mezzi “nella quale l'iscritto abbia un interesse economico prevalente e ricopra cariche con ampi o tutti i poteri, abbia come unico cliente il professionista stesso.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Quando ha anche o solo clienti terzi: Compatibilità SOLO se fatturato individuale (posizione IVA individuale e/o alla quota spettante del fatturato dello studio associato) > alla quota parte di fatturato della società di servizi allo stesso imputabile Se società di servizi è partecipata da + iscritti all'albo, la prevalenza di fatturato sopra descritta andrà ricercata con riferimento alla percentuale di partecipazione agli utili del singolo professionista

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili 3) Carica di amministratore assunta sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell’interesse di colui che conferisce l’incarico Il discrimine è fra amministrazione su mandato ricevuto dal cliente contrapposto l'amministrazione svolta a fini imprenditoriali per soddisfare un proprio interesse

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili La scriminante può essere valutata tenendo conto: a) mandato scritto conferito dal cliente; b) parcellazione dei compensi; c) mancata attribuzione di utili o dividendi (o rinuncia agli stessi) o loro assegnazione in misura non significativa); d) assenza di un reale o concreto interesse imprenditoriale dell'iscritto; e) Partecipazione irrilevante al capitale della società; f) situazioni temporanee di estrema urgenza (ipotesi di successione, eredità, donazioni, divorzi e simili)

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Conseguenze e sanzioni E’ attribuzione del Consiglio dell'Ordine Territoriale, l'aggiornamento e la verifica periodica, almeno una volta ogni anno, della sussistenza dei requisiti di legge in capo agli iscritti (art. 12 D. Lgs 139/2005) L'eventuale sussistenza di situazioni di incompatibilità configura una violazione di legge rilevante ai fini dell'art. 49 del D. Lgs. n. 139/2005 e del decreto del Direttore Generale della Giustizia civile del 18 luglio 2003

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Se la violazione è in essere al momento di conoscenza della “notizia”: Si applica la disciplina del Procedimento per la valutazione delle incompatibilità”, approvato con Decreto del Direttore Generale della Giustizia Civile, in data 18/7/2003 Se la violazione è già stata rimossa: Si applicheranno le regole del procedimento disciplinare (artt. 49 e ss. del D. Lgs. n. 139/2005)

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili N.B. quand'anche la causa di incompatibilità risultasse rimossa al momento dell'apertura del procedimento disciplinare, o durante lo svolgimento dello stesso, non risulterebbe precluso l'accertamento della causa di incompatibilità pregressa con riferimento all'intero quinquennio trascorso.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Procedimento per la valutazione delle incompatibilità Al termine della procedura prevista (simile a quella del procedimento disciplinare) il Consiglio dell'Ordine Territoriale, può deliberare: il proscioglimento la cancellazione

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Le delibere di cancellazione devono essere notificate: al commercialista; ai Pubblici Ministeri del circondario ove il dottore commercialista ha la residenza e il domicilio professionale; al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello; al Ministero di Giustizia; alla competente Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza nonché comunicate: - a tutti gli Uffici Giudiziari del distretto - al Consiglio Nazionale - a tutti gli Ordini

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili La cancellazione dall’albo non comporta l’automatica iscrizione del già iscritto nell’elenco speciale Riflessi previdenziali dell’accertata sussistenza di una situazione d’incompatibilità La Cassa Commercialisti annulla il periodo contributivo durante il quale è stata svolta l’attività incompatibile potendo compromettere la possibilità di accedere al trattamento di pensione.

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Sussistono dubbi di legittimità dell’annullamento del periodo contributivo e di iscrizione in quanto l’art. 22 della L. n. 21/86 prevede, quali unici requisiti per l’iscrizione alla Cassa di Previdenza, l’iscrizione all’Albo professionale e l’esercizio professionale continuativo nulla stabilendo in merito ad eventuali conseguenze previdenziali derivante dalla sussistenza di situazioni d’incompatibilità che non siano sfociate nella cancellazione dall’Albo professionale.