1936, c. 1: “Fideiussore è colui che garantisce al creditore il pagamento di un debito altrui, obbligandosi personalmente verso lo stesso creditore”. Mutuo di € 100.000 da restituire entro tre anni Tizio Banca Contratto di fideiussione Caio come fideiussore garantisce alla Banca il pagamento del debito di Tizio La fideiussione è un contratto fra fideiussore (Caio-garante) e creditore (Banca-beneficiaria) con cui il fideiussore garantisce pagamento del debito del cosiddetto debitore principale (Tizio).

Il debitore principale è formalmente estraneo al contratto di fideiussione che intercorre solo fra creditore e fideiussore (rapporto giuridico bilaterale), anche se l’operazione economica coinvolge tre soggetti diversi. Normalmente la f. è rilasciata a favore del creditore sulla base di un accordo interno fra debitore e fideiussore è il debitore che, per ottenere il credito, incarica un soggetto di rilasciare la fideiussione, Peraltro la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza e non è stato richiesto il suo consenso preventivo o successivo (art. 1936 c.c.)

Il contr. di fideiussione è normalmente gratuito Il creditore non versa un corrispettivo per la fideiussione che gli viene rilasciata; (un corrispettivo può essere pattuito nel rapporto fra debitore principale e fideiussore) La fideiussione è un contratto con obbligazioni a carico di una sola delle parti (ossia il fideiussore - contratto c.d. unilaterale) (cfr. 1333) “In caso di proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente il destinatario può rifiutare la proposta nel termine previsto... In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso”. Se Caio fa la proposta ad una banca di garantire come fideiussore la restituzione del mutuo versato a Tizio il silenzio della banca equivale ad accettazione. “Con la presente mi costituisco fideiussore del sig. Tizio per la restituzione del mutuo fatto da codesta Banca al predetto Sig. Tizio”

Modalità con cui opera la garanzia fideiussoria 1944, c. 1: per effetto della f. “il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito” “Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale” (1944, c. 2). Beneficio (per il fideiussore) dell’escussione preventiva del debitore principale “…In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione” (1944, c. 2).

Principio di accessorietà della fideiussione Il debito del fideiussore, sia per la sua esistenza sia per il suo contenuto, è strettamente dipendente dal debito principale garantito. L’accessorietà della fideiussione si manifesta tramite quattro norme fondamentali art. 1941 “Limiti della fideiussione” : “La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore né può essere prestata a condizioni più onerose, altrimenti si considera valida nei limiti di quanto dovuto dal debitore principale”.

- Cass. 23/12/2004, n. 23967: “A norma degli articoli 1936, 1941 e 1942 del c.c., l'obbligazione del fideiussore si configura come obbligazione accessoria, il cui oggetto (per la sorte capitale e per gli accessori) è naturalmente identico a quello dell'obbligazione principale, e non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore e non può essere prestata a condizioni più onerose rispetto a quelle del debitore. Ne deriva che, a norma dell'articolo 1941 del c.c., è nulla la clausola che preveda l'adeguamento al costo della vita (secondo gli indici Istat) soltanto dell'importo garantito dal fideiussore, trattandosi di clausola che illegittimamente trasforma in debito di valore l'obbligazione originariamente contratta a garanzia di un debito di valuta, così eccedendo ciò che è dovuto dal debitore…” (cfr. anche Cass. 02/03/2005, n. 4458). - Per un caso di fideiussione prestata a condizioni più onerose rispetto al debito principale, v. Cass. 20-02-1999, n. 1427: previsione per l'obbligazione fideiussoria di una scadenza anteriore a quella dell'obbligazione principale

2) “Salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale…” (art. 1942). Cass., 28-11-2003, n. 18234: “...l’obbligazione del fideiussore si configura come obbligazione accessoria, il cui oggetto, per la sorte capitale e per gli accessori, è naturalmente identico a quello dell’obbligazione principale, sicché ove l’oggetto non sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per quanto riguarda la misura degli interessi… la prestazione dovuta dal fideiussore va fatta corrispondere, anche per quanto riguarda gli interessi, a quella del debitore principale” (Cass., 09-12-1997, n. 12456). App. Milano, 11-05-2004, Giur. it., 2004, 2342: “La fideiussione che assiste il pagamento del prezzo di una compravendita si estende, in mancanza di patto contrario, ai relativi accessori, tra i quali rientra l’importo dovuto a titolo di iva” (cfr. anche Cass., 12-05-1990, n. 4098).

3) “La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale…” (1939) Se il debito principale è nullo automaticamente è nulla anche la fideiussione. Vendita di immobile per € 300.000 da pagarsi entro tre mesi Tizio (com-pratore) Sempronio (venditore) Caio garantisce come fideiussore il pagamento del prezzo Se il contratto di vendita è nullo (mancanza della forma scritta, violazione dell’art. 46 Testo unico edilizia, ecc.) è nullo il debito princ. di Tizio ed è nullo il debito del fideiuss. Caio. Se l’operazione bancaria (garantita da fideiussione) con il cliente-debitore principale (ad es. apertura di credito) è nulla per mancanza della forma scritta in base all’art. 117 della legge bancaria (l. 1993 n. 385) è nulla anche la fideiussione

4) Il fideiussore (per evitare il pagamento) può opporre contro il creditore tutte le eccezioni spettanti al debitore principale (1945) Sempronio presta € 25.000 a Tizio da restituirsi entro la fine del 2008. Sempronio alla scadenza non chiede il pagamento e lo richiede solo nel 2019. Tizio potrebbe eccepire che il pagamento non è più dovuto perché prescritto Se il debito di Tizio è garantito dal fideiussore Caio e il pagamento viene richiesto al fideiussore nel 2019, questi può eccepire la prescrizione.

Art. 1832 cod. civ.: “Nel rapporto di conto-corrente il correntista può contestare l’estratto conto nel termine pattuito, altrimenti il conto si intende approvato”. Cass., 17-07-2003, n. 11200: “Poiché, ai sensi dell’art. 1945 c.c., il fidejussore può opporre al creditore tutte le eccezioni deducibili da parte del debitore garantito, qualora sia stata prestata una fidejussione a garanzia di un’apertura di credito bancario in conto corrente, il fideiussore può contestare nel termine pattuito l’estratto conto e impugnarlo ai sensi dell’art. 1832 c.c. Se invece il debitore principale sia decaduto, a norma dell’art. 1832 c.c., dal diritto di impugnarli, le risultanze degli estratti conto sono vincolanti anche per il fideiussore, il quale – chiamato in giudizio dalla banca per il pagamento delle somme dovute - non può contestare l’ammontare del credito della banca” (cfr. anche Cass., 20-08-1992, n. 9719). - Trib. Roma, 07-11-1997, Riv. arbitrato, 1998, 729: “Tra le eccezioni opponibili dal fideiussore al creditore ai sensi dell’art. 1945 c.c. rientra anche quella relativa alla sussistenza di una clausola compromissoria nel contratto stipulato tra il creditore ed il debitore principale”.